La démocratie est indissociable de l'Etat de droit qui suppose une cohérence entre les différents textes qu'il produit. Selon Kelsen, la constitution est au sommet de la hiérarchie des normes. Son non-respect par des normes inférieures serait donc une entrave importante à un État de droit et ouvre la voie à un pouvoir arbitraire de l'Etat. Et du même coup à la défiance ces citoyens dans un régime où la confiance dans l'Etat est essentielle.
Afin de protéger la démocratie, il a donc paru nécessaire d'instituer une véritable justice constitutionnelle. Celle-ci, initiée sous Napoléon Bonaparte, est réellement devenue effective en France avec la constitution de 1958, après une longue maturation. En effet, la démocratie suppose que la loi soit l'expression de la volonté générale du peuple.
De quel droit quelques juges pourraient-ils s'opposer à cette volonté exprimée par des parlementaires représentant la nation entière ?
[...] Par exemple, sous la IIIème République, les lois constitutionnelles sont des normes pouvant être modifiées par les procédures ordinaires, la supra légalité n'existe pas. Il n'était donc pas acceptable que s'érigent contre la volonté générale un corps ne bénéficiant d'aucune légitimité démocratique. Ainsi, l'article 11 de la loi du 16 et 24 août 1789 dispose que les tribunaux ne pourront point faire de règlement mais s'adresserons au corps législatif toutes les fois qu'ils le croiront nécessaire soit d'interpréter une loi soit d'en faire une nouvelle En outre le caractère immuable de la constitution qu'implique un contrôle de constitutionnalité peut être critiqué et ainsi mettre en évidence ses carences démocratiques. [...]
[...] I - Incompatibilités et limites de la justice constitutionnelle vis-à-vis de la démocratie Les juges constitutionnels portent atteinte à la souveraineté du peuple en limitant le pouvoir de ses représentants de légiférer Il existe en outre des limites internes et externes à leur contrôle qui les empêchent de systématiquement garantir le respect de la constitution et de la démocratie A - La justice constitutionnelle: un obstacle à la volonté générale Le premier argument que l'on peut opposer à la nécessité d'un contrôle de constitutionnalité est d'ordre politique. Le pouvoir accordé à quelques juges de s'opposer à l'annulation ou la non-application d'une loi peut être considéré comme inopiné: qui voudrait-il voir son pouvoir ainsi limité? Par ailleurs, plus fondamentalement, un tel organe juridictionnel est contraire aux idées des Lumières et de la Révolution. En effet, la nation est souveraine, sa volonté s'exprime par l'intermédiaire de ses représentants qui légifèrent. [...]
[...] Par ailleurs, il ne faut pas oublier que si la justice constitutionnelle peut s'opposer à la volonté générale, ce n'est que pour faire respecter un texte qui lui, émane de la volonté générale. Aujourd'hui, en raison notamment de l'omniprésence des médias, les citoyens se mobilisent de plus en plus sous le coup de l'émotion souvent en faveur d'une nouvelle loi. Ces lois, émanant des dirigeants politiques désireux d'être en osmose avec l'émotion populaire, provoquent pour la plupart des effets pervers ou ne sont pas respectées parce qu'elles ne sont pas le fruit d'une décision réfléchie. [...]
[...] B - Les droits et les libertés fondamentaux des citoyens protégés par la justice constitutionnelle Il n'y a pas de démocratie sans liberté politique et donc de pluralisme politique. Les citoyens choisissent leurs représentants. La notion de choix implique le pluralisme politique qui doit son existence aux libertés d'opinion, d'expression ainsi qu'aux droits de se présenter à une élection, de voter, etc. Ces droits et libertés fondamentaux sont consubstantiels à la démocratie. Les bafouer revient à faire mourir le régime démocratique. Il paraît impossible à une démocratie de se passer d'une justice constitutionnelle qui est en quelque sorte son ange gardien puisqu'elle veille sur ses fondements. [...]
[...] Il est donc nécessaire qu'une juridiction soit chargée de veiller au respect de ce principe. En France, les domaines de compétence des pouvoirs exécutif et législatif en matière législative sont déterminés dans la constitution. Or, le pouvoir exécutif est tenté de chasser sur les terres du Parlement, comme nous avons pu le constater à l'occasion du dossier Edvige. En effet, les libertés publiques relèvent du domaine de compétence du pouvoir législatif alors que la création de ce dossier a été ordonnée par le gouvernement. [...]
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