La jurisprudence comme source du droit est une affirmation contestée. Nous verrons dans un premier temps en quoi la jurisprudence peut être pensée comme source du droit. Puis, nous tenterons de prouver que cette affirmation est contestable. En effet, le pouvoir de faire du droit n'appartient qu'au Parlement et non aux juges, qui font la jurisprudence (...)
[...] Le visa et un attendu de principe en début de décision permettent de signaler les arrêts de principe, et l'articulation du visa et du chapeau soulignent la distinction entre la règle de droit et les faits de l'espèce qui échappent à la Cour de cassation. Le législateur lui-même semble participer à la reconnaissance de la jurisprudence comme une source de droit. La loi du 15 mai 1991, qui institue la saisine pour avis de la cour de cassation en est la preuve. [...]
[...] La jurisprudence peut donc se rapprocher de la coutume et de la doctrine qui sont elles-mêmes interrogées pour savoir si elles sont ou non d'authentiques sources du droit. [...]
[...] Pour qu'on puisse parler de revirement de jurisprudence, il faut que la cour de cassation abandonne sa solution assez spontanément. Toute décision de justice est par nature rétroactive car la solution qu'énonce le juge dans son arrêt s'applique à des faits antérieurs au jugement. On dit alors que la jurisprudence est déclarative. Le rapport fait par un groupe de travail part de l'idée que les revirements sont inévitables et minoritaires. Cependant, ils peuvent être ressentis comme injustes par les justiciables. Citons un exemple concret. Jusqu'en 1990, la jurisprudence considérait que le médecin devait informer le patient des risques normaux. [...]
[...] Du fait que le juge soit obligé de juger lui même, si la loi n'est pas bien faite, le juge crée du droit quand cela est nécessaire. En 1804, Portalis, un homme d'Etat, jurisconsulte et philosophe du droit français, avait d'ailleurs prévu que le législateur ne peut pas tout prévoir. Dans toute décision de justice, on a deux aspects : l'aspect individuel et concret. Les juges ont tendance à juger comme la cour de cassation. Le second aspect est donc un phénomène d'imitation jurisprudentielle. Ces éléments montrent bien que la jurisprudence est une source du droit. [...]
[...] La jurisprudence comme source du droit connaît cependant des contestations. Les limites de la jurisprudence comme source du droit Mais la jurisprudence peut ne pas être considérée comme source du droit. Les juges ne peuvent pas s'immiscer dans la sphère législative. Ils ne peuvent pas créer des règles de droit. Ils ne peuvent que l'appliquer. De plus, le juge ne peut pas avoir de jugements généraux et abstraits pour l'avenir. Une fois qu'un litige est tranché, la solution ne vaut que pour les parties jugées. [...]
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