« Ce sont les juges qui font leur loi. Ces hommes, selon leurs sensibilités, leurs idées politiques ou religieuses, rendent des décisions diamétralement opposées ». Le point de vue de Pierre Lumbroso, dans son ouvrage "La légitimité des juges d'instruction", appuie l'argument selon lequel les décisions des juges auraient, à leurs yeux, valeur de loi. Si la jurisprudence, qui correspond à l'ensemble des décisions de justice rendues par les juges, est considérée par certains comme une source essentielle du Droit, c'est qu'elle manifeste une véritable création de Droit de la part du juge. Cependant, cette création de Droit résulte des lacunes de la loi qui nécessitent un véritable travail d'interprétation pour le juge qui peut apparaître comme une contrainte.
Le juge, qui a pour rôle de rendre des décisions de justice peut créer du Droit. Celui-ci correspond à l'ensemble des règles de conduite socialement édictées et sanctionnées, qui s'imposent aux membres de la société. Cependant, cette création ne semble pas résulter de sa liberté qui elle, correspond à un état d'affranchissement de toute servitude. Il convient de s'interroger : la création de Droit effectuée par le juge ne résulte-t-elle pas davantage d'une nécessité, due aux lacunes de la loi, que de la liberté du juge ?
[...] Napoléon réunit donc dès 1800 une commission ayant pour but de refonder la législation française. Dans cette commission, quatre magistrats sont réunis, dont le juriste Portalis qui avance une nouvelle conception de la loi. Dans son discours préliminaire il met en relief une conception de la loi héritée des Lumières et ayant pour vocation de fixer les maximes générales du Droit Elle bénéficie d'un prestige et d'une valeur absolue. Dans cette perspective, la loi ne descend pas dans les détails. [...]
[...] Le juge est-il libre de créer du Droit ? Ce sont les juges qui font leur loi. Ces hommes, selon leurs sensibilités, leurs idées politiques ou religieuses, rendent des décisions diamétralement opposées Le point de vue de Pierre Lumbroso, dans son ouvrage La légitimité des juges d'instruction, appuie l'argument selon lequel les décisions des juges auraient, à leurs yeux, valeur de loi. Si la jurisprudence , qui correspond à l'ensemble des décisions de justice rendues par les juges, est considérée par certains comme une source essentielle du Droit, c'est qu'elle manifeste une véritable création de Droit de la part du juge. [...]
[...] Le juge a donc un rôle fonctionnel, il permet d'imposer des sanctions, et de faire régner le Droit. Tandis que le pouvoir confère la possibilité légale d'agir sur quelqu'un. Le pouvoir législatif est chargé d'élaborer la loi, tandis que l'autorité judiciaire a pour tâche de la faire respecter. Une marge de manœuvre faible : Ainsi, le juge ne bénéficie pas d'une marge de manœuvre importante. En effet, sa fonction consiste à résoudre des litiges en appliquant une règle générale législative à un cas particulier. [...]
[...] Pour éviter toutes injustices, il faut écouter les maximes générales du Droit fixées par la loi et les appliquer telles quelles. De nos jours, cette ambition est toujours présente, mais se symbolise dans un autre principe : celui de la séparation des pouvoirs qui est essentiel à l'élaboration d'une justice efficace et non arbitraire. En effet, les fonctions doivent être séparées. Si elles ne l'étaient pas, un risque émergerait. Celui que le jugement ne soit pas la stricte exécution de la loi, mais la manifestation des envies du législateur ou de l'exécutif. [...]
[...] Distinction entre l'autorité et le pouvoir : Cette distinction est nécessaire pour mettre en relief le manque de liberté des juges souhaité par la constitution. En effet, le préambule de la cinquième République promulgué en 1958 souligne le fait que les juges bénéficient non pas d'un pouvoir judiciaire mais d'une autorité judiciaire. L'autorité confère une supériorité de mérite qui impose l'obéissance sans contrainte. C'est le cas du juge qui est compétent pour rendre une décision de justice. Celle-ci n'est contestable que dans le processus judiciaire prévu par la loi. Mais un individu ne peut s'opposer librement à cette décision. [...]
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