« Si la Constitution est une norme supérieure à la loi, cette suprématie doit être garantie ». Voilà comment Michel Torper explique le souci kelsenien de trouver un mécanisme permettant de garantir le respect de la Constitution par les normes qui lui sont subordonnées. C'est pourquoi en donnant un statut de « seigneur » à la Constitution il va au bout de son raisonnement en essayant de trouver à ce seigneur un gardien qui assurera son pouvoir et le respect de sa suprématie.
Le juriste autrichien doit alors se pencher sur la question sensible : qui doit être ce fameux gardien ? C'est dans cette réflexion qu'apparait la théorie du législateur négatif cher à Hans Kelsen.
À la première lecture, la formule « législateur négatif » peut paraitre surprenante. En effet, les termes « législateur » et « négatif » semblent incompatibles pour ne pas dire opposés. Le législateur est celui qui fait la loi, il « fait » donc il agit positivement, comment un confectionneur de loi pourrait agir « négativement » ? L'étonnement est d'autant plus grand quand on apprend que, chez Kelsen, c'est ce législateur négatif qui va être investi du noble rôle de Gardien de la Constitution.
[...] On a vu que Kelsen contournait l'argument en disant que le tribunal constitutionnel est un organe législatif. Très bien mais c'est un organe législatif qui n'est pas directement élu par le peuple. Ici on pourrait objecter l'argument en rappelant que le Parlement et le gouvernement peuvent élire ces juges et que ces derniers ont une légitimité. Ceci est vrai mais par exemple le premier ministre est nommé par le président de la République (qui est lui-même élu), pour autant le premier ministre bénéficie d'une légitimité populaire assez faible et en cas de rapport de force c'est le premier ministre qui cède. [...]
[...] Dans une démocratie le peuple délègue le pouvoir à ses représentants, seulement une fois qu'il a délégué ce pouvoir, le peuple ne peut plus faire grand-chose, le pouvoir du peuple tombe des mains du peuple en même temps que le bulletin de vote tombe dans l'urne. Ainsi le législateur négatif est celui qui va prendre le relai pour réguler l'action du Parlement dans le sens de la Constitution, ordre qui dirige la nation tout entière. Mais comment réguler les débordements du Parlement ? [...]
[...] Mais il peut arriver dans certains cas que celui qui légifère(le Parlement) prenne une norme qui va à l'encontre du noyau de norme dont on a parlé plus haut. Autrement dit (toujours dans le sens de notre analyse) une norme que le peuple à considérer comme supérieure (en adoptant la Constitution) se voit bafouer par une norme inférieure (dont on n'a pas voulu revêtir la forme constitutionnelle). Cela veut dire qu'une norme plus importante pour le peuple est détériorée par une simple loi par conséquent c'est une remise en cause des normes supérieures, voir de l'ordre étatique puisque la Constitution dirige le sens de l'action de l'Etat. [...]
[...] Pour Schmitt il n'est pas question de protéger une norme plus forte il préfère la hiérarchie entre les auteurs de ces normes. Mais pour le contradicteur de Kelsen il y a un noyau de droits fondamentaux qu'on ne peut remettre en cause. Chez Kelsen, à partir du moment où on adopte une norme constitutionnelle (selon la procédure spécifique) et bien on peut adopter tout ce qu'on désire Finalement chez Kelsen quand une norme est contraire à la Constitution c'est un problème de procédure essentiellement, la norme peut très bien être prise mais il faut qu'elle suive la procédure pour devenir constitutionnelle. [...]
[...] Le législateur négatif n'est-il pas un véritable créateur de normes ? C'est toute la question du problème de légitimité que l'on va aborder dans la seconde partie. Un législateur négatif face à des problèmes de légitimé insolubles Kelsen a fait le choix de désigner un organe juridique pour garder la Constitution, mais ce choix peut-être contesté de plus ce législateur n'est pas purement négatif son théoricien le reconnait lui-même, comment alors légitimiser ce pouvoir créateur de droit ? Le problème engendré par le choix d'un gardien constitutionnel de forme juridique Dans le cas où l'idée de Constitution est reconnue, tout le monde a intérêt à ce qu'elle bénéficie d'un protecteur. [...]
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