L'Etat de droit est-il une forme particulière d'Etat ?

Extraits

[...] Mais c'est ici une réponse de politiste, et non de juriste. Donc la théorie de l'autolimitation de l'État par le droit est un échec. Une théorie antagoniste a donc été développée, celle de l'État postérieur et inférieur au droit. L'État de droit, une forme d'État limitée par la société Selon le positiviste sociologique Léon Duguit, si la société originelle était chaotique, le contrat social par lequel l'État s'est créé n'aurait pu se réaliser puisque dans une société sans droit, il est impossible de signer un contrat. [...]

[...] L'État, et donc l'État de droit sont des notions trop abstraites pour être définies correctement et objectivement, même par le positivisme. L'État, une notion trop chargée idéologiquement pour être définie correctement La théorie de Kelsen aboutit donc à une absurdité : tout État serait État de droit. Cela reviendrait à dire que n'importe quel État, comme l'État nazi par exemple, serait un État de droit. La notion d'État de droit doit donc être nuancée, elle pourrait correspondre à tout État dont la finalité est le respect des droits de l'homme et des principes démocratiques. [...]

[...] Pour lui, l'État est un système pyramidal dans lequel chaque norme se justifie, fonde son existence sur sa conformité par rapport à la norme qui lui est supérieure, ce qui place la constitution au sommet de cette pyramide. Mais la constitution étant une norme, quelle est celle qui lui est supérieure ? Kelsen la nomme Grundnorm elle est celle que fixe la constitution comme norme suprême dont découlent toutes les autres normes inférieures, et qui ordonne le respect de la constitution. L'État est le reflet de ce système normatif du droit, d'où l'égalité entre droit et État. [...]

[...] Mais deux théories distinctes se définissent : d'une part une forme d'État limitée par le droit définirait l'État de droit d'autre part, l'État de droit serait une forme d'État limitée par la société L'État de droit, une forme d'État limitée par le droit Cette théorie, soutenue par Raymond Carré de Malberg, positiviste étatique, dans sa Contribution à la théorie générale du droit de 1920, repose sur le fait que l'État est créateur de droit, il en est la source, il a le pouvoir de fixer les règles qui le limitent et les compétences qui lui sont accordées : il a la compétence de ses compétences C'est pourquoi on peut dire que l'État est antérieur au droit, puisque c'est lui qui le crée, de même, l'État est supérieur au droit qu'il crée. Raymond Carré de Malberg reprend donc la théorie de l'autolimitation de l'État de droit développée au XIXème siècle en Allemagne par Ihering, Laband et Jelinek. L'État fixe les règles qui le limitent et il les respecte. Mais cette théorie repose donc sur la volonté des gouvernants de respecter les règles, sur leur bon vouloir de se soumettre au droit : elle dépend donc d'un caractère subjectif et ne respecte pas le principe de neutralité du positivisme. [...]

[...] Donc on doit s'en référer au juge, considéré comme neutre. Mais alors, on ferait résider le droit étatique dans la volonté d'une seule personne (ou quelques unes si l'on considère que l'on demande l'avis de plusieurs juges). Le droit réside donc dans le volonté subjective du juge, ce qui avait été écarté par les lois du 16 et 24 août 1790 : le juge n'est pas un législateur, qui lui est le scribe de la volonté du peuple. Le juge, en ayant une trop grande marge d'interprétation fera appel à sa volonté subjective, il y a donc un risque de dictature des juges : là encore, le principe de neutralité n'est pas respecté. [...]