Dans quelle mesure la coutume est-elle source de droit ?

Extraits

[...] D'ailleurs, Portalis, dans son discours préliminaire sur le projet du Code civil de 1804, il avait convié les juristes et les juges à recourir aux règles coutumières pour trancher sur des litiges lesquels tomberaient sous un vide juridique, lequel se verrait ainsi rempli par la coutume. Ainsi, lorsque la loi vient suppléer l'absence d'un texte de loi, elle est dite coutume praeter legem. Toutefois, lorsque la coutume est contraire à la loi, elle est par principe considérée comme désuète, et les juges ne doivent pas l'appliquer lorsqu'un texte de loi dispose des mêmes circonstances de fait. [...]

[...] Dès lors, pour avoir une force juridique, la coutume doit être cette pratique licite, soit une pratique n'étant pas contraires aux lois et ne portant pas une atteinte à l'ordre public ; notoire, soit connue non seulement du groupe de personnes qui exerce et revendique sa pratique comme coutume, mais également des forces de l'ordre, de l'administration et des juridictions habituelles, soit le groupe de personnes concerné par cette pratique exerce cette dernière de façon fréquente, usuelle, voire traditionnelle et ancienne, soit l'exercice de cette pratique doit être daté depuis une période assez longue, à savoir des décennies, voire des siècles d'exercice par les ancêtres du groupe de personne concernée ; constant, soit l'exercice de cette pratique n'a jamais été interrompu dans le temps ; générale, soit reconnue de toutes les personnes du groupe, même si une minorité de ce groupe n'exerce pas cette pratique. Toutefois, seule son existence matérielle ne suffit pas à la coutume d'avoir une force juridique. Encore faut-il qu'elle soit respectée. L'exigence d'une obligation morale Pour avoir force de loi, la coutume doit être cette pratique qui répond à l'exigence d'une obligation naturelle, voire morale, laquelle consiste dans la croyance des membres du groupe concerné que respecter cette pratique est impératif, même si une minorité des membres du groupe s'y oppose. [...]

[...] Dans quelle mesure la coutume est-elle source de droit ? Dans les sociétés anciennes, la coutume était omniprésente et était considérée au même rang que la loi écrite. Ce n'est d'ailleurs pas un hasard si le Royaume-Uni dispose jusqu'à ce jour d'une Constitution coutumière. Cependant, en France, pour lutter contre le pouvoir de la coutume, laquelle était vue comme une règle juridique personnelle, une loi révolutionnaire, nommée Ventôse an XII, est venue dire que seules les coutumes autorisées par la loi ont une force juridique. [...]

[...] La force juridique de la coutume La force juridique de la coutume peut soit provenir de la loi soit, intervenir dans le silence de la loi La coutume autorisée par la loi En droit français, le législateur dispose du pouvoir d'accorder expressément ou implicitement dans un texte spécifique, le droit à la coutume de s'appliquer dans des circonstances de faits relatives aux dispositions du texte de loi. Dès lors, la coutume qui tient son pouvoir en application d'une disposition législative est dite Secundum Legem. Cependant, en matière pénale, le législateur ne dispose du pouvoir de légitimer une coutume comme source de droit, qu'à de rares exceptions, en vertu du principe de la légalité des délits et des peines. [...]

[...] Ainsi, il pertinent de s'interroger : dans quelle mesure la coutume est-elle source de droit ? Pour être source de droit, toute coutume revendiquée par un groupe de personnes doit être une pratique licite, et ce, que la coutume consiste dans une pratique poursuivant l'enrichissement des personnes qu'elle concerne ou dans une autre pratique visant la sécurité juridique d'une personne pour un créancier contre son débiteur et vice-versa. Il convient dans une première partie d'évoquer les conditions auxquelles une pratique doit obéir pour être qualifiée de coutume et donc de source de droit La qualification juridique de la coutume Pour qualifier une pratique de coutume, et donc de pratique source de droit , il est nécessaire que l'existence matérielle de cette dernière soit démontrée ainsi que l'existence d'une obligation morale ou naturelle que cette pratique fait peser sur les personnes qu'elle concerne L'exigence d'une existence matérielle La qualification de toute coutume comme source de droit vient de sa matérialité ou sa réalité existentielle sans équivoque. [...]