« Une norme générale est d'origine coutumière quand elle a été créée de façon inconsciente et décentralisée par les sujets de droit eux-mêmes. » Kelsen
Cet adage populaire est pleinement vérifié dans la définition juridique de la coutume.
Traditionnellement, la doctrine ne reconnaît l'existence d'une coutume constitutionnelle qu'à la présence simultanée de quatre caractères : en premier lieu, il faut une répétition, un fait isolé ne saurait suffire à établir une coutume, ensuite une constance sans faille est exigée, ce qui suppose que tous les éléments considérés aillent dans le même sens. La coutume s'installe dans la clarté ce qui implique une suite de faits dénués d'équivoque et qui ne puisse recevoir plusieurs appréciations. Enfin, pour devenir coutume l'usage doit acquérir une valeur morale qui résulte du consensus ; de l'approbation générale.
[...] On considère qu'une constitution écrite est une constitution rigide, car elle prévoit strictement de quelles manières elle doit être révisée. Tandis que la Constitution coutumière comprend l'ensemble des règles coutumières relatives, pour un pays donné, à la dévolution et à l'exercice du pouvoir. Ces règles coutumières reposent sur la répétition, sans discontinuité véritable et pendant une certaine durée, de précédents recueillant un très large consensus, pour ne par dire l'assentiment général. Dans la conception du XVIIIème siècle, la constitution devait regrouper dans une texte divisé en articles les dispositions relatives au pouvoir, du moins celles que l'on estimait indispensables d'y introduire. [...]
[...] Dans quelles mesures une Constitution peut être coutumière ? Les coutumes constitutionnelles sont rares, car elles ont généralement fait l'objet d'un texte de loi ou sont devenues des principes de Common Law. André Tremblay donne l'exemple des privilèges des parlementaires en droit anglais. Il faut distinguer coutume et usage. L'usage n'a rien d'obligatoire, même si, avec le temps, il peut devenir une coutume. Nous étudierons dans une première partie les caractères de la coutume en ce sens nous nous intéresserons à sa formation, sa valeur et les différents types de coutumes. [...]
[...] Dans d'autres cas, il s'agira de combler des lacunes, d'apporter une solution dans des hypothèses non prévues par le texte. - La coutume négative Coutumes contra legem c'est à dire qui vont à l'encontre du droit. Coutumes abrogatives. Exemple : Sous la IIIème République, la désuétude du droit de dissolution à la suite de la Constitution Grévy ou l'utilisation de la procédure des décrets-lois ; par laquelle le parlement déléguait son pouvoir législatif au gouvernement en violation de la Constitution. Pierre Avril, norme à l'anglaise II. [...]
[...] Les constitutions coutumières A. Les institutions britanniques - Textes anciens La grande charte de 1215 Les provisions d'Oxford de 1258 La pétition des droits de 1628 L'Habeas Corpus de 1679 et Le Bill of Rights de 1689 - Ensemble de traditions et de coutumes Dicey : Conventions de la Constitution Etablies sur la base de précédents, considérées comme obligatoires. Régime anglais basé sur ces conventions. B. L'adaptation permanente des institutions - Plasticité du système Règles écrites peuvent demeurer et être dans le même temps vidées de toutes substances Exemple : En Angleterre, les pouvoirs du Souverain demeurent formellement, mais ils n'ont plus de portée pratique en raison d'une convention de la Constitution. [...]
[...] - Valeur de la coutume Les constitutionnalistes se sont partagés à propos du crédit à accorder à la coutume Selon Raymond Carré de Malberg, les prétendues coutumes constitutionnelles, n'auraient que le caractère de pratiques politiques modifiables à tous moments ou bien de violations caractérisées de la Constitution. Aujourd'hui, la plupart des auteurs estiment qu'il n'y a pas de place pour la coutume constitutionnelle. Il faudrait un article disant que la coutume peut produire du droit. Elle fixe la manière dont le droit est produit. Les auteurs considèrent qu'il peut y avoir la coutume dans la mesure où on a des comportements en France qui sont répétés. [...]
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