Héritier du Conseil du Roi, le Conseil d'État a été créé par l'article 52 de la Constitution de l'an VIII (1799). Composé d'environ 300 membres, celui-ci a pour fonction de conseiller le gouvernement. Il exerce une double fonction de conseil et de juge. Le Conseil d'État est obligatoirement consulté par le gouvernement sur les projets de loi (article 34 de la Constitution de 1958) et d'ordonnance (article 38 de la Constitution de 1958). S'agissant des mesures réglementaires, l'avis est obligatoire d'une part pour les décrets modifiant une loi antérieure à 1958 (article 37 de la Constitution de 1958), d'autre part lorsque la loi dispose que ses principales mesures d'applications seront prises par « décret en Conseil d'État », ou selon une expression familière, « Le Conseil d'État entendu », décrets qui ont à cet égard remplacé les anciens « règlements d'administration publique ». L'avis n'est que consultatif pour les autres décrets pris « après avis du Conseil d'État ». S'agissant des mesures individuelles, l'avis est requis pour des décisions hétérogènes telles que la reconnaissance d'utilité publique d'une association. De manière facultative, le gouvernement peut toujours saisir le Conseil sur un règlement ou une décision individuelle. Il peut, en outre, le consulter sur les « difficultés rencontrées en matière administrative », dues soit à la technicité, soit au retentissement politique des affaires.
Depuis la Révolution, la loi est la norme de référence pour le juge, et le juge administratif a d'abord développé une conception étroite de la légalité, entendue comme le respect de la seule loi. D'où par exemple les réticences initiales à l'égard des droits « étrangers, venus d'ailleurs » (J. Carbonnier). Aujourd'hui, la légalité est entendue plus largement ; elle inclut la Constitution, les traités et les actes dérivés des traités.
Quel rôle pour le Conseil d'État au regard de cet élargissement contemporain du droit ? Les actes législatifs relèvent-ils de sa compétence ?
[...] Cela contribuerait aux chances de coexistence pacifique entre l'un et l'autre et cela assurerait au mieux la souplesse des articulations entre le droit national et le droit international (René Chapus). Cette position est fondée sur la décision IVG de 1975, par laquelle le Conseil Constitutionnel précise que si les décisions prises en application de l'article 61 de la Constitution de 1958 revêtent un caractère absolu et définitif la supériorité des traités sur les lois présente en revanche un caractère à la fois relatif et contingent, tenant, d'une part à ce qu'elle est limitée au champ d'application du traité et d'autre part, à ce qu'elle est subordonnée à une condition de réciprocité dont la réalisation peut varier selon le comportement du ou des Etats signataires et le moment où doit s'apprécier le respect de cette condition Mais la condition de réciprocité est sans objet pour certains traités (droit communautaire et droit de la Cour européenne des droits de l'homme notamment). [...]
[...] Le contrôle de légalité des actes législatifs exercé par le Conseil d'Etat Héritier du Conseil du Roi, le Conseil d'État a été créé par l'article 52 de la Constitution de l'an VIII (1799). Il est composé d'environ 300 membres, ceux-ci ont pour fonction de conseiller le gouvernement. Il exerce une double fonction de conseil et de juge. Le Conseil d'État est obligatoirement consulté par le gouvernement sur les projets de loi (article 34 de la Constitution de 1958) et d'ordonnance (article 38 de la Constitution de 1958). [...]
[...] Les actes législatifs relèvent-ils de sa compétence ? Lorsque le juge exerce le contrôle de légalité des actes administratifs, il existe le plus souvent un rapport de stricte conformité entre la norme inférieure et la norme supérieure Mais, dans certains cas, le juge de la légalité se contente d'un rapport de simple compatibilité entre la norme inférieure et la norme supérieure tandis que dans d'autres cas, mais nous ne le développerons pas ici, il se fait juge d'opportunité. I. Un contrôle principalement infra législatif des actes administratifs Si le contrôle de légalité est principalement un contrôle de conformité à la lettre de la loi le Conseil d'État possède toutefois une certaine marge de manœuvre sur ce contrôle infra législatif A. [...]
[...] Le gouvernement, s'il n'est pas tenu de suivre l'avis du Conseil d'État, ne peut retenir que le texte adopté par le Conseil d'État ou le texte qu'il lui avait soumis, mais pas un texte intermédiaire. Un décret en Conseil d'État ne peut être abrogé que par un décret en Conseil d'État. Le cas échéant, les marges de manœuvre sur le contrôle infra législatif étant utilisées, et la conformité à la lettre de la loi n'étant pas toujours respectée, le juge de la légalité va parfois pouvoir se contenter d'un simple rapport de compatibilité entre la norme inférieure et la norme supérieure. [...]
[...] C'est une vieille controverse en droit public français (Eisenmann, dans EDCE 1957, estime qu'il y a une différence entre conformité et compatibilité ; Vedel était quant à lui très susceptible sur ce point Un rapport de simple compatibilité paraît suffisant et justifié en matière d'urbanisme et d'aménagement du territoire, compte tenu du caractère prospectif de certains documents d'urbanisme (CE 1974, Adam). En fait, plus la norme supérieure est précise, plus le contrôle exercé devient un contrôle de conformité. La théorie des circonstances exceptionnelles, limitée à l'obligation de légalité (CE juin 1918 Heyriès ; et CE février 1919 Dame Dol et Laurent). L'administration a la faculté de se soustraire à l'obligation de légalité qu'elle soit formelle ou matérielle. [...]
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