Contrôle de constitutionnalité des normes, gouvernement des juges, promotion d'un Etat de droit, démocratie, sociétés démocratiques, oligarchie judiciaire
« La nature veut de manière irrésistible que le pouvoir suprême revienne finalement au droit », annonçait Kant en 1795. Et c'est la tendance générale de nos démocraties contemporaines d'élever le droit comme régulateur social de la société. Si c'est au souverain de dire le droit, comme la définition de gouverner nous l'indique (« pouvoir d'édicter les lois »), au souverain qui dit le droit se substituerait, peu à peu, le droit souverain. Le contrôle de constitutionnalité des normes qui s'est installé progressivement dans nos sociétés, et l'on prendra ici notamment l'exemple des États-Unis et de la France, tend à faire de la justice un véritable pouvoir, indépendamment de sa formulation constitutionnelle (qui ne parle, pour la France, que d' « autorité juridique »).
Mais en donnant à la justice le pouvoir de contrôler la loi, expression ultime de la souveraineté du peuple, car représente la volonté générale, certains ont craint et craignent encore l'installation d'un « gouvernement des juges ». C'est Water Clark qui utilise l'expression en premier en 1914 pour montrer la prépondérance du judiciaire sur les autres pouvoirs aux États-Unis. Ceci s'inscrit donc dans une logique de déséquilibre des pouvoirs, contraire à l'héritage de Montesquieu. Edouard Lambert popularise cette expression en France en 1921 à travers son ouvrage éponyme. Cette crainte a reçu une forte réception émotive en France, et continue de faire débat au début du XXIe siècle.
[...] Vient donc ici s'installer la peur d'un arbitraire du juge (arbitraire contre lequel on a voulu lutter notamment du fait de l'instauration d'un contrôle de constitutionnalité). En effet, si la loi a certes besoin d'être conforme à la Constitution, cette dernière appartient au peuple (comme l'indique une campagne républicaine qui a suivi l'arrêt Texas v. Johnson de 1989) et il convient de se demander pourquoi le juge constitutionnel aurait l'exclusivité de ce contrôle. Vient également s'immiscer dans le débat la question de la légitimité des juges, souvent nommés et non élus, ils ne bénéficient pas de l'approbation du peuple. [...]
[...] Cependant, le débat n'est pas clôt. La légitimité des juges constitutionnels continue de poser problème, certains, en France, souhaitant interdire tout simplement la présence d'anciens présidents au sein du Conseil Constitutionnel. [...]
[...] Favoreu) dans les décisions du gouvernement. Pour finir, il ne peut se prononcer sur une loi de révision constitutionnelle, il serait contraire au principe démocratique que le juge ait le dernier mot (même si cela est possible dans d'autres pays européens comme l'Allemagne ou l'Italie qui considèrent certains principes de la Constitution comme immuables). La contradiction semble alors en voie de résolution. La démocratie est un des principes du droit, et serait donc garantie par un État de Droit, État vers lequel tendent nos sociétés contemporaines actuelles. [...]
[...] L'État de droit vise surtout à assurer la protection des droits des citoyens. Le Conseil a accru le champ des normes que le législateur doit respecter, il a fait pénétrer le droit constitutionnel dans chaque branche du droit. L'instauration du Conseil Constitutionnel en France en 1958 nous a fait petit à petit passer d'un État légal (conception politique ayant trait à l'organisation fondamentale des pouvoirs) à un État de droit qui défend les individus. Au nom de la défense des droits de l'homme, on admet que les juges ont un certain pouvoir, jusqu'à un certain seuil à ne pas dépasser (droit d'autosaisine, pouvoir constituant). [...]
[...] Ce pouvoir n'est pas absolu et possède des limites qui tendent à le légitimer. Cappelleti affirme qu'il y a une part inévitable de law-making dans l'interprétation constitutionnelle Cependant, l'existence d'un pouvoir discrétionnaire lié à l'interprétation de la loi n'est pas forcément arbitraire, car il existe une série de contraintes que le juge doit prendre en compte. Tout d'abord, l'interprétation de la constitution oblige le juge à ne prendre en compte que le langage explicite de cette dernière ou des normes clairement implicites dans le texte ainsi que l'intention originelle des pères fondateurs. [...]
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