La Constitution est la norme suprême dans la hiérarchie des normes posée par Hans Kelsen. Dans l'ordre interne de la hiérarchie des normes, cela pose un problème : Comment faire respecter la supériorité de la Constitution sur les lois notamment ? Ainsi, la difficulté résidait dans la mise en œuvre des techniques pour faire respecter cette supériorité. Cette technique appelée contrôle de constitutionnalité - c'est-à-dire un mécanisme qui consiste à confier à un ou des organes la faculté de vérifier que les normes juridiques de rang inférieur sont en conformité avec la norme juridique suprême que représente la Constitution - fut la victime pendant longtemps d'une forte opposition en France (sur principe que la loi est l'expression de la volonté générale et que l'on ne peut aller contre cette dernière, car confier au juge ce contrôle est contraire à la séparation des pouvoirs). Ainsi, ce contrôle apparut d'abord aux Etats-Unis, sans être expressément prévu par la Constitution de 1787, en 1803 institué par la Cour Suprême à partir du célèbre arrêt ; Marbury versus Madison. La France finit par succomber à la mise en œuvre de ce contrôle en 1958.
En quoi, les deux contrôles de constitutionnalité divergents, de la France et des Etats-Unis, se retrouvent-ils dans leurs limites ?
[...] Ainsi, le système de contrôle américain et français s'oppose sur la nature même des caractères fondant leur système de contrôle tel que l'organe et les effets du contrôle donnant logiquement lieu à deux formes, procédures de contrôle de constitutionnalité antagonistes. Deux formes de contrôle typiques et antagonistes La procédure de contrôle exercé aux États-Unis est un contrôle par voie d'exception, où tout justiciable, au cours d'un procès ordinaire, tend à contester la conformité à la Constitution d'un acte qui lui est susceptible d'être appliqué. Techniquement, le justiciable soulève une question incidente. Cette question est qualifiée d'exception d'inconstitutionnalité dans le système américain. [...]
[...] En effet, la compatibilité du contrôle de constitutionnalité avec la démocratie est le problème qui s'impose avec le plus d'évidence à quiconque s'intéresse à la justice constitutionnelle. Ces contrôles de constitutionnalité : un éloignement de la logique démocratique des Constitutions La comparaison entre le contrôle de constitutionnalité français et américain montre deux contrôles totalement opposés dans leurs modalités et leur forme. Cependant, les critiques et limites qui leur sont apportées convergent sur la mise en avant d'un phénomène propre au contrôle de constitutionnalité : un gouvernement des juges ; qui induit et montre l'incompatibilité de ce mécanisme avec l'idéal démocratique Contrôle de constitutionnalité : Un gouvernement des juges Le contrôle juridictionnel de constitutionnalité peut présenter le risque de conduire à un gouvernement des juges les juridictions se substituant à la représentation politique et aux gouvernants des domaines aussi éminemment politiques que les principes fondamentaux qui sont à la base de la vie sociale. [...]
[...] La contradiction entre les deux logiques réside dans le faite que l'une autorise un juge dénué de toute légitimité démocratique à s'opposer au nom de la Constitution à l'application ou même a l'entrée en vigueur de certaines lois qui lui seraient contraire, tandis que l'autre interdit que ces dernières soient entravées par quelque organe que ce soit en raison de la souveraineté de l'entité dont elles procèdent, le peuple ou la nation. La première logique est libérale et ses défenseurs se réfèrent la notion d'État de droit. La seconde est démocratique et implique que le peuple souverain ne peut être par définition limité par le droit, ni a fortiori par le juge, sauf à perdre précisément sa souveraineté. [...]
[...] Il est également sur, car l'acte déclaré inconstitutionnel n'a pas eu le temps de produire ses effets néfastes. En revanche, ce système est considéré comme peu démocratique, car le contrôle est déclenché par une élite politique. Il relève d'une conception statique puisque le juge ne connaît pas toutes les virtualités de la loi qui se révéleront lors de son application. Enfin, dans la mesure où toutes les lois ne font pas l'objet d'un contrôle, il peut laisser subsister des textes dont la constitutionnalité reste douteuse. [...]
[...] La forme du contrôle de constitutionnalité français concerne l'autre procédure type existante pour ce mécanisme de vérification de constitutionnalité des lois, et autre acte, à la Constitution : Le contrôle par voie d'action. En effet, le contrôle de constitutionnalité exercé par voie d'action est pratiqué en Europe de manière fréquente. Cependant, la France est le seul Etat où cette voie est le seul mode de contrôle de constitutionnalité institué. Ce dernier désigne un contrôle où la conformité à la Constitution d'un acte est directement contestée indépendamment d'un procès ordinaire fait à des parties. [...]
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