Si le Conseil Constitutionnelle a pour référence la Constitution, le Conseil d'Etat a pour référence la loi. Le Conseil d'État est, en France, une institution publique chargée de deux missions principales : il est le conseiller du gouvernement et la plus haute des juridictions de l'ordre administratif. En tant que conseiller, il donne un avis sur des lois et en tant que juge de l'administration, il porte un jugement sur les actes administratifs. Ce sont des normes essentielles pour le juge administratif. L'acte administratif est un acte juridique fait dans le cadre de l'administration. L'acte administratif doit être conforme à un ensemble de règles appelé légalité administrative mais aussi conforme à la loi. La loi peut être envisagée très largement comme un ensemble des textes édictés par l'autorité supérieure, formulés par écrit suivant des procédures spéciales. Dans un sens plus strict, il s'agit de l'une des sources du droit français qui émane du pouvoir législatif.
[...] Lors de l'élaboration des principes généraux du droit, le Conseil d'État ne s'éloigne pas de la loi. La loi est supérieure aux principes édictés par le Conseil d'État et ce pouvoir créateur du juge administratif est soumis à la loi. Il est garant des principes édictés par la loi. La source principale du juge est la loi et non la Constitution qui est pourtant la norme suprême dans l'ordre juridique interne. Le Conseil d'État doit contrôler la constitutionnalité des actes administratifs, mais seulement si la loi n'existe pas en la matière. [...]
[...] Il contrôle les actes administratifs par rapport à la loi ou par rapport à la Constitution s'il n'y a pas de loi, mais ne contrôle pas la loi par rapport à la Constitution. De même pendant longtemps, le Conseil d'État refusait de procéder au contrôle de la loi par rapport aux engagements internationaux. C'est la théorie de la loi-écran. Cette théorie est aujourd'hui remise en cause notamment en raison du contrôle de conventionalité que peut exercer le juge administratif depuis peu. Quelle est donc la place de la loi dans l'exercice de la double mission du Conseil d'État ? [...]
[...] La loi est la première source de droit du Conseil d'État, il en est le garant et participe à son élaboration. Le Conseil d'État entretient un étroit rapport avec la loi, rapport consacré par la théorie de la loi-écran Mais ce principe de la loi-écran semble remis en cause au profit des normes internationales et notamment européennes et même au profit de la Constitution (II). I. La loi, première source de légalité du Conseil d'État La loi est la première source du Conseil d'État. [...]
[...] Le Conseil d'État juge donc désormais la conformité de la loi aux traités. Le Conseil d'État a fini par céder et abandonner la théorie de la loi-écran en matière de conformité aux traités internationaux. Dans cet arrêt est affirmé le contrôle de conventionalité des lois par le juge administratif. À l'occasion d'un recours exercé contre un acte administratif, le juge administratif accepte de contrôler la compatibilité à un engagement international de la loi sur le fondement de laquelle cet acte a été édicté Dans de nombreux arrêts, le Conseil d'État exerce désormais ce contrôle de constitutionnalité comme dans un arrêt Ministre de la Défense contre Diop Assemblée novembre 2001) B. [...]
[...] En effet, il faut imaginer la situation dans laquelle une disposition de la Constitution serait conforme à un traité international, mais où une loi serait contraire à la Constitution et donc au traité. Le Conseil d'État, en tant que juge de conventionalité déclarerait la loi inapplicable, car contraire à un traité. Cela revient à envisager l'inconstitutionnalité de la loi. Le risque encouru par le juge de procéder à un contrôle indirect de constitutionnalité de la loi s'est exprimé à plusieurs reprises lorsque les engagements internationaux se réfèrent à des droits reconnus dans les textes constitutionnels. [...]
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