Créé en 1799, le Conseil d'Etat a toujours joué un rôle fondamental au sein du système institutionnel français, dans un premier temps en tant que conseiller juridique des pouvoirs publics, puis dans un second temps comme juridiction chargée du contentieux administratif c'est-à-dire plus précisément des litiges contre lesquels l'administration est partie. Aujourd'hui ces deux fonctions sont remplies conjointement par le Conseil d'Etat, la seconde relevant essentiellement de l'étude du droit administratif mais aussi le droit constitutionnel quand la Haute juridiction administrative fait application des normes constitutionnelles. La première, en revanche, a pris une importance croissance en matière constitutionnelle depuis 1958, dans la mesure où le système de production de normes s'est constitutionnalisé : désormais, en effet, le Conseil d'Etat rend des avis tenant de plus en plus compte des normes constitutionnelles et de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, à propos des projets de textes les plus importants pour la production du droit. Certes, ces avis ne lient pas le gouvernement qui peut passer outre, mais, dans la plupart des cas, ils sont suivis et, de ce fait les projets de textes peuvent être modifiés pour tenir compte des observations du Conseil d'Etat.
Ces interventions du Conseil d'Etat, dont la "jurisprudence consultative est en harmonie avec la jurisprudence du Conseil constitutionnel assure une cohérence certaine de l'ordre juridique et revêt donc une importance qui n'est pas suffisamment soulignée mais qui sera de plus en plus connue.
Il s'agira par conséquent de voir en quoi le Conseil d'Etat, plus grande juridiction administrative des institutions françaises, a vocation à devenir au fil du temps un éminent gardien de la Constitution de 1958, ce qui d'ailleurs tendrait à altérer ses attributions premières.
Pour cela il nous faudra en premier lieu nous intéresser aux fonctions de cet organe qui ont vraisemblablement tendance à s'étendre et prendre de plus en plus d'ampleur (I) jusqu'à devenir lié au contrôle de constitutionnalité normalement ne relevant pas de sa compétence (II).
[...] L'essor des fonctions du Conseil d'Etat A. Les fonctions premières du Conseil d'Etat - La première fonction du conseil d'État fut consultative. Historiquement, l'activité de conseil est à l'origine de l'institution. La fonction contentieuse en est issue. Elle ne s'en dégagea que progressivement et n'acquit formellement son indépendance qu'après que la loi du 24 mai 1872 eut mis un terme au système de la justice retenue. Sur le long terme, au- delà des variations de l'histoire, la fonction consultative a acquis sa légitimité. [...]
[...] Il appartient au Conseil constitutionnel d'exercer un contrôle sur la constitutionnalité des traités avant leur insertion dans l'ordre juridique interne et des lois avant leur promulgation, en application des articles 54 et 61 de la Constitution. Il est vrai que le juge constitutionnel entend strictement sa mission. Il se refuse ainsi par principe à tout contrôle de constitutionnalité à l'égard des traités déjà introduits dans l'ordre juridique interne. Cependant nous voyons mal comment les lacunes de ce contrôle pourraient être comblées de façon purement prétorienne par les juges ordinaires, qu'il s'agisse du contrôle de constitutionnalité des lois ou de celui des traités. [...]
[...] Le Conseil d'Etat français peut-il être considéré comme l'un des gardiens de la Constitution? Crée en 1799, le Conseil d'Etat a toujours joué un rôle fondamental au sein du système institutionnel français,dans un premier temps en tant que conseiller juridique des pouvoirs publics, puis dans un second temps comme juridiction chargée du contentieux administratif c'est à dire plus précisément des litiges contre lesquels l'administration est partie. Aujourd'hui ces deux fonctions sont remplies conjointement par le Conseil d'Etat, la seconde relevant essentiellement de l'étude du droit administratif mais aussi le droit constitutionnel quand la Haute juridiction administrative fait application des normes constitutionnelles. [...]
[...] Elle s'est aujourd'hui considérablement diversifiée et connaît un renouveau certain. En effet, aujourd'hui le rôle consultatif du conseil d'État connaît un renouveau certain. Conçu en 1945 par un gouvernement qui voulait restaurer l'exécutif dans la république, le Conseil d'Etat, sans ses attributions consultatives, se rattache à la tradition de l'an VIII. Cependant il nous faut remarquer désormais, une diversification considérable du rôle consultatif actuel du conseil d'État. -Il rend des avis sur les projets de loi et propose des modifications de rédaction qu'il juge utile. [...]
[...] Il est vrai que les circonstances particulières de l'arrêt ont pu susciter certaines interrogations. Il est vrai également que des ambiguïtés avaient pu naître de l'arrêt Koné, dans lequel le Conseil d'État a interprété un traité conformément à un principe constitutionnel. Le recours à cette technique de l'interprétation conforme du traité à la Constitution a conduit certains commentateurs à considérer que l'arrêt inaugurait un contrôle de constitutionnalité par ricochet des traités. Pour autant, rien n'indique que le Conseil d'État ait entendu se faire juge de la conformité d'un traité à la Constitution ou qu'il accepte à terme de se faire juge de la constitutionnalité des lois par voie d'exception. [...]
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