« La Loi est l'expression de la volonté générale ». Cette définition donnée par l'article VI de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, empreinte du rousseauisme du contrat social et qui inspira Raymond Carré de Malberg, montre parfaitement l'importance du dogme de la loi dans la tradition juridique française. Et c'est cette sacralisation de la loi qui a entraîné une mise en place restreinte de la justice constitutionnelle pour les lois parlementaires, et une absence presque totale de contrôle pour les lois d'origine référendaire, le Conseil constitutionnel refusant ainsi tout débat sur la légitimité du juge pour contrôler les décisions du peuple souverain. Ce choix, toutefois, pose un problème par rapport à la hiérarchie des normes et à l'État de droit.
Sous la Ve République, le rôle souverain du peuple est inscrit dans l'article 3 de la Constitution, et il est précisé qu'il l'exerce par ses représentants et par la voie du référendum. Le référendum est une procédure par laquelle le corps électoral se prononce sur une question juridique. Il se distingue du plébiscite, plus politique puisqu'il traduit à travers une question la confiance du peuple en l'homme qui la pose. En France le plébiscite a été un outil des deux empires napoléoniens, cet élément historique qui expliquant la rareté du procédé référendaire dans la République, la proximité des procédés entraînant le délaissement du référendum comme souvenir des plébiscites impériaux.
D'ailleurs les deux notions ne sont pas étanches, le référendum étant généralement conditionné par le gouvernement l'organisant, d'autant plus lorsque le chef de l'État engage sa responsabilité sur l'issue du scrutin. C'est ainsi que le Général De Gaulle a démissionné après la victoire du « non » au référendum sur la régionalisation de 1969.
[...] Article 50 Le Conseil examine et tranche définitivement toutes les réclamations. Dans le cas où le Conseil constitutionnel constate l'existence d'irrégularités dans le déroulement des opérations, il lui appartient d'apprécier si, eu égard à la nature et à la gravité de ces irrégularités, il y a lieu soit de maintenir lesdites opérations, soit de prononcer leur annulation totale ou partielle. Article 51 Le Conseil constitutionnel proclame les résultats du référendum. Mention de la proclamation est faite dans le décret portant promulgation de la loi adoptée par le peuple. [...]
[...] Dans un tel cas, le Conseil constitutionnel, loin de contrôler la volonté populaire, contrôle la clarté de l'expression de cette volonté. En cela ce contrôle va de paire et avec le dogme de la volonté générale et avec l'État de droit. Le Conseil constitutionnel avait nonobstant décliné sa compétence pour connaître de tels décrets dans la décision 62-6 REF du 3 avril 1962, dans laquelle il se déclarait incompétent pour connaître du contentieux des actes relatifs au référendum avant le vote, en interprétant l'article 50 de l'ordonnance de 1958 de façon limitative. [...]
[...] La dernière procédure de référendum national prévue par la Constitution se trouve à l'article 89. Aux termes de celui-ci le référendum est la voie de droit principale pour réviser la Constitution. Mais en cas de projet et de projet uniquement de révision le Président de la République peut choisir de passer par le Congrès. Ce dernier mode de révision est classiquement choisi, à l'exception de la révision de 2000 sur la durée du mandat du Président de la République. L'utilisation par De Gaulle de la procédure de référendum de l'article 11 de la Constitution était contraire à celle-ci. [...]
[...] De plus la décision prévoit un mécanisme de contrôle intéressant en matière de référendum ratifiant les traités. Ce référendum de 2005 avait en effet pour but de ratifier le traité établissant une constitution pour l'Europe, traité qui avait été au contrôlé au préalable par le Conseil constitutionnel dans une décision 2004-505 DC du 19 novembre 2004. Mais la révision de 2005 suivant cette décision introduit la Charte de l'environnement dans la Constitution. Or en 2004 le contrôle de constitutionnalité du traité n'avait pu porter sur les dispositions de la Charte, celle-ci n'aillant pas encore son caractère constitutionnel. [...]
[...] Le peuple souverain peut ainsi violer la Constitution lorsqu'il s'exprime directement. Cependant cette interprétation commet une confusion être le peuple constituant souverain et le peuple législateur. En effet le peuple souverain peut s'exprimer à deux titres, celui de constituant et celui de législateur, dans des procédures et pour des objets différents. Or ne pas contrôler la constitutionnalité des lois adoptées par référendum revient à considérer que le peuple législateur n'est pas tenu par la Constitution ; de fait il devient alors constituant lorsqu'il se prononce comme législateur. [...]
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