Comparer loi et jurisprudence dans leur rôle de créateurs du droit

Extraits

[...] La jurisprudence a évolué et la Cour de cassation a mis à la charge du médecin une obligation d'information même pour des risques exceptionnels. La victime d'un accident médical demande une réparation de son préjudice, après ce revirement de jurisprudence, et le médecin par cet arrêt s'est vu condamné pour des faits remontant à 1974. l'existence de remèdes au problème de la rétroactivité Pour pallier cette certaine insécurité juridique que peuvent entrainer les différents revirements de jurisprudence, Monsieur Guy Canivet, Premier Président de la Cour de cassation a demandé à un groupe de travail composé de juristes, sous la présidence du Professeur Nicolas Molfessis (Université Panthéon-Assas Paris de faire des propositions en vue de limiter la possible rétroactivité des revirements de jurisprudence de la Cour de cassation. [...]

[...] Enfin, la hiérarchie des juridictions conduit à l'unification de la jurisprudence, tout d'abord par l'influence des précédents judiciaires (les raisonnements sont généralement les mêmes dans des litiges qui se ressemblent), puis par le poids de la pyramide judiciaire. En effet, les juges du fond par crainte de voir leur décision censurée vont spontanément adopter la même position que la Cour de cassation en droit. La doctrine joue également un rôle important dans l'accueil de la jurisprudence car elle va élaborer des théories explicatives, et justifier les décisions rendues après leur publication. Il serait donc irréaliste de dénier à la jurisprudence toute création de droit. [...]

[...] La jurisprudence n'est donc en ce sens pas une source de droit car elle se borne à regrouper un ensemble de décisions individuelles en appliquant la loi. Elle ne crée pas elle-même de droit. Cependant un autre courant doctrinal tend à admettre que la jurisprudence est une source de droit le rôle indirectement créateur de droit de la jurisprudence Tout d'abord, il est certain que le législateur ne peut pas tout prévoir. Ainsi, le juge va devoir appliquer la loi, ce qui supposera une adaptation ou une interprétation de cette dernière. [...]

[...] En effet, en France on considère que la jurisprudence n'est pas une source de droit à l'inverse des pays du Common Law. Il y a donc des différences dans l'ordre spatial, mais aussi dans l'ordre temporel, puisque le pouvoir de créer du droit n'est plus le même qu'il y a quelques siècles. Mais alors dans quelle mesure la jurisprudence peut-elle être considérée comme une source de droit, et donc à ce titre être identifiée à la loi ? Pour répondre à cette interrogation nous verrons dans un premier temps les différences tenant à la nature du rôle créateur du droit Puis dans un second temps, nous observerons les différences tenant à la reconnaissance du rôle créateur du droit (II). [...]

[...] La jurisprudence au sens large est l'ensemble des décisions rendues par les juridictions. Dans un sens plus étroit, ce sont les décisions rendues par les juridictions supérieures, notamment, la Cour de cassation dans l'ordre judiciaire, c'est- à-dire les décisions de justice qui font jurisprudence. La loi, en revanche, peut s'entendre de deux manières. Dans son sens matériel d'abord, c'est-à-dire qu'elle désigne une règle de droit définie par son caractère abstrait, général, permanent, et obligatoire ; mais aussi dans son sens formel où l'on vise l'organe qui édicte le texte en question, à savoir le Parlement (article 34 de la Constitution française de 1958). [...]