La loi est, au sens formel, le produit du parlement et par là l'expression de la volonté générale. Son sens matériel désigne la règle de droit. Elle ne peut être parfaite, ni répondre à tous les problèmes. Son application nécessite donc l'interprétation du juge, comme prévu dans l'article 4 du Code civil. La jurisprudence en est la conséquence. Elle désigne au départ l'ensemble des décisions de justice, mais ici, il s'agit des effets des décisions rendues par les juridictions importantes, notamment la Cour de cassation. Ces décisions sont ensuite reprises par les juges du fond, ce qui donne à la jurisprudence un rôle créateur de droit, au sens où un créateur de droit est à l'origine de normes qui sont respectées. Il s'agit ici de comparer la loi et la jurisprudence dans ce rôle créateur de droit même si, en France, ce rôle n'est pas reconnu à la jurisprudence contrairement aux pays de Common Law, qui intègrent les précédents dans leur droit positif.
La séparation des pouvoirs se veut donc absolue et le juge ne doit en aucun cas intervenir dans le domaine du législateur. Les arrêts de règlement sont interdits par l'article 5 du Code civil et si la loi se trouve être insuffisante, le juge doit s'en remettre au législateur par l'intermédiaire du référé législatif. Aujourd'hui, cette conception a beaucoup évolué et la jurisprudence, bien que portant encore les séquelles de l'époque où elle était considérée comme "la plus détestable des institutions" (Le Chapelier), se rajoute à la loi, la complète, la précise et parfois la dépasse.
[...] Aujourd'hui, cette conception a beaucoup évolué et la jurisprudence, bien que portant encore les séquelles de l'époque où elle était considérée comme "la plus détestable des institutions" (Le Chapelier), se rajoute à la loi, la complète, la précise et parfois la dépasse. Elle n'est toujours pas admise comme source de droit, mais elle crée indéniablement des règles, par interprétation créatrice ou en consacrant des principes. La loi et la jurisprudence sont donc toutes deux des créateurs de droit. Elles proviennent néanmoins d'autorités différentes et ne résultent pas du même processus d'élaboration. Il convient de se demander dans quelle mesure le rôle créateur de droit de la jurisprudence se différencie ou se rapproche de celui de la loi. [...]
[...] Un mode d'application différent de celui de la loi La jurisprudence s'applique selon un mode différent de celui de la loi. Cette différence s'explique par une différence de nature et a d'importantes conséquences Une différence de nature La loi est l'expression de la volonté générale, présentée en son sens formel comme l'acte émanant du parlement. La jurisprudence n'est pas l'expression de la volonté générale. De ce fait, on ne lui reconnaît pas, en France, un réel pouvoir normatif. Par conséquent, la norme jurisprudentielle n'a pas les mêmes propriétés que les autres normes, législatives et réglementaires. [...]
[...] En raison de l'indissociabilité de la loi et de la jurisprudence La jurisprudence possède le pouvoir de modifier "de facto" une loi. Elle ne modifie pas le texte, mais le sens qui lui est donné lorsqu'il est appliqué. La modification est pourtant bien réelle, car lorsque l'on change la façon d'appliquer la loi, on en change les effets. L'interprétation est unique, conséquence de l'organisation judiciaire. Si une juridiction applique ce texte, elle applique forcément la jurisprudence qui l'accompagne, ou sa décision sera cassée. [...]
[...] François Terré parle à ce sujet de deux lois: la loi d'imitation et la loi de continuité. La loi de continuité tient au fait que, sauf en cas de revirement, la Cour de cassation ne change pas son interprétation d'un texte. La conséquence est la loi d'imitation. En effet, la Cour de cassation est au sommet de l'organisation judiciaire, elle peut donc casser les décisions des autres juridictions et elle ne change généralement pas d'interprétation (loi de continuité). Les juges du fond sont donc quasiment obligés de respecter les principes posés par la Cour de cassation sinon leurs décisions risquent la cassation, c'est la loi d'imitation. [...]
[...] Pourtant, la jurisprudence change et évolue, comme la loi. On parle alors de revirement de jurisprudence. De ce fait, un problème de sécurité juridique se pose dès lors que les justiciables prennent en compte la jurisprudence pour adopter leur comportement. Ce problème est illustré dans un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation, rendu le 9 octobre 2001. Un médecin voit sa responsabilité engagée en 2001, pour avoir manqué en 1974 à l'obligation d'information telle qu'elle est définie par la Cour de cassation depuis 1998. [...]
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