La constitutionnalisation est réalisée par le passage de l'État légal à l'État de droit. Les droits et libertés doivent être garantis au plus haut niveau pour que leur effectivité soit assurée et pour qu'ils puissent s'imposer efficacement au législateur. En France, ce fut longtemps impossible, car c'était un État légal avant d'accéder au statut d'État de droit, qui implique, pour être complètement réalisé, un contrôle de constitutionnalité de la loi. La France demeure en droit, jusqu'en 1958, et en fait jusqu'en 1971, sous la domination du légicentrisme. La loi n'est pas la norme suprême, mais elle reste quasi incontestable.
C'est avec la V° République que se met véritablement en place un contrôle, avec la mise en place du Conseil Constitutionnel. Le travail essentiel du CC, dans l'esprit des constituants de 1958, est de veiller à ce que le Parlement n'empiète pas sur les autres pouvoirs. Il est le gardien procédural de l'équilibre des pouvoirs. On est donc encore dans un État légal, même si l'État de droit commence à émerger. De fait, ni la Cour de cassation, ni le CE, ne se risquent à exercer le contrôle de la loi. Pourtant, le passage à l'État est en gestation, puisque le tabou du contrôle de la loi est partiellement levé. Les droits fondamentaux sont inclus dans le texte de la Constitution, ce sont des progrès importants qui méritent d'être concrétisés par un véritable contrôle juridictionnel de la loi.
[...] Il est le gardien procédural de l'équilibre des pouvoirs. M. Debré, partisan de l'État légal, l'énonce clairement : n'est ni dans l'esprit du régime parlementaire, ni dans la tradition française, de donner à la justice, c'est-à-dire à chaque justiciable, le droit d'examiner la valeur de la loi”. On est donc encore dans un État légal, même si l'État de droit commence à émerger. De fait, ni la Cour de cassation, ni le CE, ne se risquent à exercer le contrôle de la loi. [...]
[...] L'article 4 traite de la liberté des partis politiques : ils doivent se former et exercer leur activité librement. Le 3 juillet 2008, la dernière révision de la Constitution a renforcé la liberté des partis politiques en prévoyant que la loi garantit les expressions pluralistes des opinions, et la participation équitable des partis et groupements politiques à la vie de la nation. C'était déjà le cas en pratique, mais la loi constitutionnalise ainsi cette exigence. L'article 16 prévoit, en temps de crise, l'instauration d'une “dictature“ par le Président de la République, qui concentre alors tous les pouvoirs. [...]
[...] Ainsi, le CE a jugé invocable par un requérant l'article 3 de la Convention des Nations Unies sur les Droits de l'Enfant, qui prévoit que l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale, dans toutes les décisions administratives ou juridictionnelles le concernant. Dans un arrêt du CE du 22 septembre 1997, Mademoiselle Cinar, le juge administratif a jugé que les autorités n'avaient pas pris en compte cet intérêt supérieur de l'enfant. La Cour de cassation, quant à elle, a longtemps refusé toute invocation de cette convention. [...]
[...] En droit international, la multiplication des textes conventionnels et des traités protecteurs des droits de l'homme marque la deuxième moitié du siècle. La DUDH n'a en effet pas de portée juridique, il semblait donc nécessaire d'aller au-delà pour obliger les États à se soumettre à leurs obligations, notamment avec la Charte des droits fondamentaux, qui désigne habituellement la DUDH et les conventions qui donnent aux droits qu'elle proclame valeur de droit positif, donc un certain caractère obligatoire. De même, le Pacte international sur les droits civils et politiques (PIDCP), du 16 décembre 1966, est aujourd'hui ratifié par 162 États sur 192. [...]
[...] L'adoption de la Charte des Droits fondamentaux de l'UE devrait accentuer cette influence, d'autant plus que c'est un texte très détaillé, qui énonce des droits civils et politiques, mais d'une façon plus complète que la Convention. Par exemple, la proclamation du droit à la dignité humaine par l'article 1. Surtout, cette charte énonce aussi des droits économiques et sociaux. Ce texte n'a pas encore de valeur en droit positif, il ne peut pas être invoqué devant les juridictions nationales et européennes. [...]
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