C'est un concept fondamental du droit constitutionnel. Cette notion n'est pas nouvelle car elle a déjà été évoquée dans le politique d'Aristote mais elle est reprise et systématisée au 17e siècle par le grand philosophe anglais John Locke et sous sa forme qui va rester classique par un auteur français qui est Montesquieu. C'est la version de Montesquieu qui s'inspire de Locke et qu'il complète, modifie dans son ouvrage L'esprit des lois (Chapitre 6, Livre 11, qui s'appelle de la Constitution en Angleterre) qui va rester et dedans il va expliquer la vision qu'il a de ce que devrait
être la séparation des pouvoirs. Il considère que la Constitution anglaise met en oeuvre la séparation des pouvoirs. Mais cette Constitution dont il parle est imaginaire: à partir de réalité qu'il croit être celle de l'Angleterre, il conçoit en fait ce que doit être la séparation des pouvoirs. Il parle de la Constitution anglaise mais en réalité c'est pour exprimer un principe qui est selon lui universel.
[...] Et ça se voit par exemple dans le fait que le pouvoir législatif est exercé par le Congrès mais le Président a un droit de véto et réciproquement le pouvoir exécutif est exercé par le Président mais le Congres peut intervenir dans politique présidentiel puisque c'est lui qui donne les crédits. La Constitution américaine s'arrange pour qu'il y ait toujours une action de chaque pouvoirs sur le pouvoir dans le territoire de l'autre. Sur ce point de vue là, la conception française est exactement à l'opposée puisque la conception française dominante a toujours été (c'est encore l'opinion du conseil constitutionnel) que les pouvoirs été distincts et qu'il ne fallait pas qu'ils se mélangent, que l'un aille sur le terrain de l'autre. [...]
[...] Ce texte de Montesquieu est différent de ce qu'on le croit, en ceci qu'il ne parle pas de pouvoir il parle de puissance. Montesquieu dit deux choses qui sont étroitement liées mais qu'il faut néanmoins distinguer: la première est de l'ordre du fait et la deuxième et de l'ordre du droit. La première de l'ordre du fait c'est que l'État, les gouvernants font des choses différentes. Leur activités s'expriment à travers des actes, des gestes. Et selon Montesquieu ces pouvoirs exercés sont de droite. [...]
[...] Parce qu'ils sont liés par la loi, ce ne sont pas des pouvoirs premiers. Le pouvoir exécutif ne peut agir légitimement que dans le cadre de la loi, il n'a pas d'initiative et le il en est de même pour le pouvoir judiciaire: les juges appliquent la loi. Donc ce sont 2 pouvoirs d'exécution et il faut prendre le mot exécution dans son sens restrictif. Aujourd'hui encore dans le langage contemporain quand on parle d'un agent d'exécution ça veut dire un agent qui n'a pas d'initiative, qu'il fait ce qu'on lui dit de faire. [...]
[...] Ceci montre bien que le pouvoir de l'assemblée du peuple est théoriquement soumis aux lois. Donc l'assemblée d'Athènes était une assemblée exécutive: elle décidait de la guerre ou de la paix et c'était aussi une assemblée judiciaire puisqu'en tant que tribunal du peuple elle pouvait juger certain procès (comme le procès de Socrate). Ce qui montre déjà qu'à cette époque là on avait le sentiment que juger un individu ça n'est pas la même chose que prendre des décisions collectives telle que la guerre. [...]
[...] A partir de là, on part de l'idée que si la loi est générale, elle ne peut pas être mauvaise. Cette idée est fausse, les gens du 18e siècle croit cela parce que ils vivent dans une utopie où il existe un ordre social donné mais pour le reste ils résonnent par rapport à un idéal. Et quand on résonne par rapport à un idéal, on résonne librement. Cette dimension utopique de la pensée du 18e siècle va se manifester au courant de la Révolution où la, le pouvoir va faire des lois qui sont générales qui vont s'appliquer à tout le monde (puisque ceux qui font les lois vont être eux aussi guillotinés), donc c'est une application à l'envers de l'idée que les philosophes du 18e siècle se fait du droit. [...]
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