Risques du contrôle de constitutionnalité, volonté générale, élaboration de la loi, article 16 de la DDHC, loi des 16 et 24 août 1790, pouvoir juridictionnel, article 5 du Code civil, référé législatif
Qu'est-ce que la loi ? On peut s'interroger sur cette loi qu'on voudrait contrôler. Elle est "l'expression de la volonté générale" si l'on s'en tient à la DDHC. Comment est-elle élaborée ? Elle l'est habituellement par le parlement composé de représentants du peuple qui expriment cette volonté du peuple. Or le peuple est souverain. Il peut tout faire et pour certains, notamment ne pas respecter la Constitution. Nous avons vu que c'était l'argument utilisé lors du référendum de 1962 en France. Le peuple avait lavé l'inconstitutionnalité en votant oui. Mais alors, comment analyser la victoire du non au référendum de 1969 ?
[...] Les juges sont élus pour moitié par le Bundestag et pour moitié par le Bundesrat. En pratique, le Bundestag élit à la représentation proportionnelle. Une commission de douze membres se prononce à la majorité des mais elle est composée de façon écrasante de chrétiens-démocrates et de sociaux-démocrates. Dès lors, ceux-ci vont s'entendre pour se partager les sièges. Aux États-Unis, les juges sont nommés par le président avec l'avis et le consentement du Sénat . On sait que les motivations politiques ou philosophiques sont très fortes dans les propositions présidentielles. [...]
[...] Il y a eu une sorte de nomophilie (E. Zoller). Aujourd'hui, la loi a été désacralisée. Elle ne peut intervenir dans tout domaine. On sait qu'elle n'est pas parfaite parce qu'elle est sans doute œuvre humaine. La loi intouchable par les autres pouvoirs On retrouve là le dogme de la séparation des pouvoirs fortement affirmé en France dans l`article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789. La loi des 16 et 24 août 1790 est venue conforter cette idée dans les nouveaux rapports du pouvoir juridictionnel avec les autres pouvoirs. [...]
[...] Ce n'est pas le cas dans les autres États. En ce qui concerne la formation professionnelle, sans doute les membres actuels en France ont-ils tous une formation juridique. On peut regretter cependant qu'il n'y ait aucun professeur de droit. En Allemagne, trois doivent être pris parmi les juges, et les autres doivent, sans être magistrats, avoir les diplômes permettant de le devenir. En Italie, il faut être magistrat, avocat ou professeur de droit. En Espagne, il faut une compétence juridique reconnue. [...]
[...] Les critiques sont permanentes lors de chaque nomination. Il est d'ailleurs tout à fait regrettable qu'on ne cherche pas en premier lieu la compétence juridique. Sans doute y a-t-il eu des exceptions bienvenues. Il suffit de penser au Doyen Vedel. Mais fort heureusement, il y a ce célèbre devoir d'ingratitude évoqué par le Président Badinter et qui ne se retrouve pas qu'en France. Ainsi aux États-Unis, lorsque le président Eisenhower a proposé Earl Warren comme nouveau Chief Justice en 1953, il pensait proposer un juge conservateur. [...]
[...] Le juge ne pourra faire triompher la constitution que s'il n'y a pas de loi. La constitution américaine n'utilise pas l'expression de pouvoirs séparés même si dans l'organisation des institutions tout est mis en œuvre pour qu'ils soient séparés. Notamment les trois premiers articles décrivent successivement de façon très distincte les pouvoirs législatifs (all legislative Powers), le pouvoir exécutif (the executive power), le pouvoir judiciaire (the judicial power). L'organe chargé du contrôle C'est sans doute l'une des difficultés majeures quand bien même on accepte le principe d'un contrôle de la constitutionnalité des lois. [...]
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