Le « pouvoir judiciaire » désigne le troisième pouvoir de l'État, s'ajoutant au pouvoir législatif et au pouvoir exécutif. Ce pouvoir fut longtemps défini par référence au pouvoir législatif, comme un pouvoir d'application de la loi, chargé de veiller au bon respect de la loi par les citoyens. Plusieurs termes sont susceptibles de désigner ce troisième pouvoir de l'État : on parle tantôt de « pouvoir judiciaire », « d'autorité judiciaire », ou encore de « pouvoir juridictionnel ». Derrière chacun de ces termes, on rend compte en fait de l'une des grandes fonctions de l'État : le pouvoir de rendre la justice.
Rendre la justice, c'est à la fois trancher des litiges, résoudre des conflits mais aussi dire et faire respecter le droit. La Constitution de 1958, dans son titre VIII, emploie la notion « d'autorité judiciaire », ce qui marquerait une différence avec les pouvoirs législatif et exécutif, même si la doctrine n'est pas unanime sur le sens et la portée juridique réelle de ce choix sémantique. Certains y voient le signe d'une infériorité du troisième pouvoir à l'égard des deux autres. Il est vrai que les propos célèbres de Montesquieu, l'un des pères de la séparation des pouvoirs, dont les idées influencèrent fortement la conception française du pouvoir et du droit, sont susceptibles de nourrir une vision subalterne du pouvoir judiciaire : « Les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi ; des êtres inanimés qui n'en peuvent modérer ni la force, ni la rigueur... »
Selon cette conception, le juge n'est qu'un organe d'application de la loi, il est lié par elle et ne dispose d'aucun pouvoir propre d'appréciation ou de création du droit. En somme, l'autorité judiciaire n'est pas un véritable pouvoir normatif : elle ne contribue pas à la fabrication du droit. Cette vision de l'office du juge est conforme à la tradition romano-germanique à laquelle appartient le système juridique français. En effet, selon les différentes traditions juridiques existantes à travers le monde ou ayant existées dans l'histoire (droit romain, droit canon, tradition romano-germanique, common law, droit musulman, etc.) le rôle du juge et sa place ne sont pas définis de manière identique.
Il ne s'agit pas ici de retracer toutes les cultures juridiques existantes et d'identifier, pour chacune d'elle, sa conception de l'office du juge. On se contentera de donner une perspective de droit comparé en montrant quelques différences essentielles séparant la tradition anglo-saxonne de common law et la tradition romano-germanique. Pour comprendre ce qu'est le pouvoir judiciaire, il faut aller au-delà de la définition simple consistant à en faire un pouvoir d'application de la loi et de respect du droit afin de percevoir l'organisation de la justice en France.
[...] Enfin, il faut signaler que les juges français, judiciaires ou administratifs, sont aujourd'hui en situation d'apprécier la validité des lois. Depuis l'instauration d'un contrôle de conventionnalité des lois, indirectement prévu par l'article 55 de la Constitution (en ce qu'il affirme la primauté des traités internationaux sur les lois françaises), les juges administratifs et judiciaires, depuis la première instance jusqu'au recours en cassation, sont en mesure d'apprécier la compatibilité des lois françaises au regard des traités internationaux et du droit communautaire dérivé (directives et règlements communautaires) et, le cas échéant, d'écarter la disposition législative incompatible. [...]
[...] - L'impartialité du tribunal (impartialité subjective du juge et impartialité fonctionnelle). - Organisation du préjugement selon certaines garanties : contre la partialité dérivant de l'exercice successif de fonctions administratives et juridictionnelles ; contre la partialité dérivant de l'exercice successif et cumulatif, pour la même affaire, de fonctions judiciaires distinctes au sein de l'organe exerçant la fonction juridictionnelle ; contre la partialité dérivant de la connaissance par le juge des mêmes faits pour les mêmes parties à des instances différentes. Parmi les normes européennes procédurales, il évoque deux principes : - L'équité de la procédure : égalité des armes, principes du contradictoire, motivation des décisions. [...]
[...] En d'autres termes, le droit est idéalement conçu comme venant d'abord du juge et non du législateur ; il est fait d'abord de règles énoncées dans les arrêts des cours de justice, non de celles édictées dans les lois des assemblées législatives Cette conception anglo-saxonne est, sur ce point, l'antithèse de la conception française. Dans la tradition juridique française, héritée de la Révolution, la jurisprudence, loin d'être une source privilégiée du droit, est une source seconde 1 - Voir l'article d'Etienne Picard, in Dictionnaire de culture juridique, op. cit., p et s. - E. Zoller, op.cit., p - E. Zoller, op. cit., p voire suspecte. [...]
[...] Elle serait celle où les droits des parties sont garantis, où l'oralité et la contradiction dominent. Son évocation entraîne toujours le juriste à penser que, si cette forme de procès n'est pas inattaquable, elle est celle des deux qui se rapproche le plus de la perfection. Tout au contraire, la procédure inquisitoire véhicule une image négative. L'efficacité vers laquelle elle tend ne s'obtiendrait qu'au prix très élevé du sacrifice des droits des personnes, voire de leur dignité. Son fonctionnement reposerait sur l'entier contrôle de la procédure par un juge surpuissant agissant en secret ; elle serait en quelque sorte une machine à broyer les individus, dans le seul but d'atteindre la vérité matérielle absolue - Article Procédure accusatoire/ procédure inquisitoire in L. [...]
[...] Aux USA, elle subsiste en matière civile et pénale. Comme le rappelle Elisabeth ZOLLER : l'institution du jury demeure l'une des plus importantes caractéristiques du droit américain. Son influence a été considérable d'une part, parce que le jury place le peuple à côté des juges et donne ainsi à l'administration de la justice une teinture démocratique apparemment beaucoup plus forte, donc beaucoup plus séduisante que sur le continent et d'autre part, parce que l'institution du jury a façonné et déterminé le caractère inévitablement et obligatoirement accusatoire de toutes les règles de procédures»10. [...]
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