La vision libérale de l'Etat voit ce dernier comme un Etat répressif. Pour le libéralisme classique, l'Etat doit donc être limité. Il n'y a qu'un rapport de domination entre l'Etat et ses sujets. Cette conception nie le fait qu'il puisse y avoir plusieurs réalités étatiques, des Etats différents ; elle homogénéise la notion d'Etat.
L'Etat de droit diffère de la vision libérale parce qu'il substitue une société politique à cette notion d'Etat. Les litiges sont arbitrés par un débat juridique. Cet espace politique débouche sur le résultat suivant : la puissance publique elle-même est limitée par ces droits. L'Etat est jugulé par des règles.
Cette nouvelle conception va de paire avec la souveraineté et le pouvoir des légistes.
La souveraineté apparaît en Europe au XVIe siècle, son principal théoricien étant BODIN. La souveraineté de l'Etat s'oppose au pouvoir fondé sur la seule force, l'imperator. C'est une société qui est essentiellement civile. Le rapport de souveraineté se substitue au rapport de force.
Avec le pouvoir des légistes, la puissance ne se réduit plus à la propriété, les relations entre la puissance publique et les hommes ne se réduit plus à la possession ou la non-possession de biens. La puissance de l'Etat est une fonction qui appartient aux autorités de l'Etat.
Cette conception de l'Etat de droit est d'abord exprimée par l'Etat américain, mais cette doctrine se développe bien au-delà et est très répandue en Allemagne, en France... (Etat de droit en anglais : rule of Law ; en allemand : reehstaat).
En France, la notion d'Etat de droit n'apparaît que chez très peu de doctrinaires, notamment chez CARRE de MALBERG.
Cette notion a aujourd'hui dépassé la sphère du droit, c'est un label d'excellence démocratique, un impératif pour les nouveaux Etats ; il est passé dans le domaine politique et est devenu une sorte de mythe.
(...) La réponse jus naturaliste repose sur la croyance métaphysique qui consiste à dire qu'il existe un droit naturel et universel, mais énonçable, et qui s'impose à l'Etat. Cette réponse soulève toute une série de questions ; notamment pour la connaissance de ce droit supérieur à l'Etat, peut-être voulu par Dieu, dérivé de la nature, comment ce droit peut-il garantir que l'Etat respecte le droit et garantisse la démocratie et la liberté ? Cette dimension
jus naturaliste réapparaît souvent dans des débats contemporains sur la nature de la justice constitutionnelle (...)
[...] Pour Jürgen HABERMAS, le droit est peut-être un substitut à l'échec d'autres mécanismes d'intégration ou de compromis. Le droit ne serait plus que ce qui reste de ce qui cimente la société. État de droit contre État politique ? Le concept d'État de droit essaie d'établir un compromis entre l'expression démocratique, un système de représentation et les valeurs libérales, les libertés individuelles N'a-t-on pas tendance à faire du juge et du juriste de nouvelles idoles ? On serait passé au Gouvernement des sages. [...]
[...] S'en déduit une incertitude sur la valeur constitutionnelle des lois fondamentales. La Constitution a toutefois décidé, par son arrêt BERGMAN de 1969, que les lois fondamentales n'étaient pas des lois constitutionnelles et que seuls les articles rigides exigeaient pour être modifiés la majorité qualifiée. Autrement dit, une loi ordinaire peut modifier une loi fondamentale, ou ne pas la respecter, à la seule condition que les articles de cette loi ordinaire qui contrediraient une disposition rigide aient été adoptés à la majorité absolue. [...]
[...] Précédents constitutionnels. En 1848, l'Allemagne connaît un premier mouvement de constitutionnalisme qui conduit à l'élaboration d'une Constitution qui comprend, comme en Autriche, un tribunal d'empire, mais la poussée constitutionnelle échoue. Après la Première guerre mondiale, la Constitution de Weimar comprend une ébauche plus conséquente de contrôle de constitutionnalité. Jellinek estimait qu'il y avait dans la Constitution de Weimar une ébauche de justice constitutionnelle car le Président ne pouvait pas, selon la Constitution, promulguer des lois contraires à la Constitution. La pratique a réduit ce contrôle à un simple contrôle formel. [...]
[...] La Constitution de 1958, en son article 55, énonce une règle d'une simplicité biblique : les traités ont une valeur supérieure aux lois. Le Conseil constitutionnel, en 1975, avait d'ailleurs lui-même invité les hautes juridictions à exercer le contrôle de conformité des lois aux traités, considérant que la Constitution ne lui avait pas assigné ce rôle. Certes, le contrôle de la conformité des lois n'est pas, à strictement parler, un contrôle de constitutionnalité. Mais il lui ouvre - subtilement - la voie. [...]
[...] Nulle cession, nul échange, nulle adjonction de territoire n'est valable sans le consentement des populations intéressées. Art : Les traités diplomatiques régulièrement ratifiés et publiés ayant une autorité supérieure à celle des lois internes, leurs dispositions ne peuvent être abrogées, modifiées ou suspendues qu'à la suite d'une dénonciation régulière, notifiée par voie diplomatique. Lorsqu'il s'agit d'un des traités visés à l'article 27, la dénonciation doit être autorisée par l'Assemblée Nationale, exception faite pour les traités de commerce. La Constitution de 1958 ne renie pas le Préambule de 1946. [...]
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