La Constitution a été révisée en juillet 2008. L'article 61-1 a été inséré dans le texte de la Constitution de la Ve République. Les juges judiciaires et administratifs, lorsqu'ils avaient un doute, s'adressaient au Conseil d'Etat et demandaient au Conseil d'Etat ou à la Cour de cassation de renvoyer la question au Conseil constitutionnel.
On dit généralement que la Cour de cassation a refusé comme le Conseil d'Etat de connaître de la question de l'inconstitutionnalité d'une loi et la question a été de nouveau discutée ces dernières années. Pour le Conseil d'Etat, pas de doute, la jurisprudence a toujours refusé d'examiner un moyen fondé sur la prétendue inconstitutionnalité d'une loi dès lors que c'était le contenu même de la loi qui était mis en cause.
Les décisions les plus célèbres du Conseil d'Etat datent de la fin de la IIIe République, notamment la décision du 6 nov. 1936, Dame Coudert et Arrighi (Sirey 1937, note A. Mestre / Dalloz 1938, I, note Eisenmann).
[...] Le grief d'inconstitutionnalité était infondé. Lors du vote de la loi, l'assemblée avait discuté du projet de loi. Elle n'avait pas à se prononcer sur les dispositions critiques. Si la chambre criminelle avait voulu réfuter la critique adressée à l'application de l'art de la loi du 9 août 1849 aux civils, elle aurait répondu à cette critique tout en maintenant le principe de refus d'examiner la constitutionnalité du contenu des lois adoptées selon les formes constitutionnelles. Car l'abandon de ce principe n'était pas sans risques, si l'on se plaçait seulement du point de vue de la défense du régime à l'encontre de ses adversaires d'extrême gauche. [...]
[...] Il exerçait un contrôle et annulait les dispositions qui semblaient contraires à la Constitution, notamment sur le fondement de l'art de la Constitution de l'An VIII qui était souvent invoqué dans les décisions. La jurisprudence de 1851 a été abandonnée et pas reprise sous la IIIe République. La magistrature a été épurée par les républicains et la Cour de cassation a vu qu'elle devait respecter les textes législatifs adoptés par le Parlement. (Question du contrôle de constitutionnalité par voie d'exception). [...]
[...] CREMIEUX fait évidemment référence à la jurisprudence PAULIN, qu'il connaissait bien puisqu'il avait été le défenseur du journaliste, ayant soutenu en vain que la Cour de cassation devait casser un arrêt même quand il se fondait sur une loi lorsque cette loi était inconstitutionnelle CREMIEUX ajoute qu'il faut prévoir et régler cette difficulté. DUVERGIER DE HAURANNE partage cet avis et pense que le dernier mot doit revenir à l'Assemblée nationale. En définitive, l'art du projet devient tel quel l'art de la Constitution. Aucune précision n'y est apportée à propos d'un éventuel contrôle de la constitutionnalité des lois par les juges. Ce contrôle n'est donc pas exclu par le texte constitutionnel après avoir été envisagé. Aucune disposition n'a été insérée dans la Constitution pour permettre au juge d'apprécier la constitutionnalité des lois. [...]
[...] L'opinion selon laquelle les juges pouvaient contrôler la constitutionnalité des lois avait des partisans en France. Cette opinion était soutenue par le Commentaire sur la Charte constitutionnelle de 1830 de Félix BERRIAT-SAINT-PRIX. Certains juges considéraient que refuser d'appliquer une loi inconstitutionnelle suivait la position tenue par BERRIAT-SAINT-PRIX, selon laquelle un contrôle était nécessaire. Elle était soutenue en Belgique et appliquée aux Etats-Unis. En France, l'aggravation des tensions politiques suscite en 1849 de vifs incidents sur le problème de la violation de la Constitution. [...]
[...] S'il fait une loi qui s'oppose à la Constitution, cette loi est frappée de nullité et ne peut avoir aucune force Il pose un problème nouveau : la postériorité de la loi de 1849 à la Charte de 1848. MARTIN ne fait pas allusion à l'arrêt PAULIN dans lequel la Cour de cassation considère qu'elle ne pouvait se prononcer que sur l'inconstitutionnalité formelle de la loi. L'avocat de PAULIN avait soutenu que la loi du 8 oct était inconstitutionnelle au regard de la Charte de 1830 et la Cour de cassation avait refusé d'examiner le moyen avancé en disant que la loi du 8 oct avait été délibérée et promulguée selon les formes constitutionnelles. [...]
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