La séparation des pouvoirs, principe fondateur de l'Etat de droit et donc de la démocratie, veut que les règles de nature législatives (lois) soient élaborées par le parlement puisqu'il est le détenteur de la puissance législative. Autrement dit, le pouvoir exécutif, sur le plan des principes, n'a pas à connaitre des matières qui sont du domaine de la loi. D'ailleurs autrefois « l'ordonnance » était la décision royale. Cela symbolisait en quelque sorte la confusion des pouvoirs, notion en contradiction totale avec l'Etat de droit. Seulement, dans la constitution de 1958, l'ordonnance, qui est l'acte fait par le gouvernement dans les matières qui sont du domaine de la loi, fait son retour.
L'ordonnance de l'article 38 nécessite au préalable une loi d'habilitation, elle est soumise à certaines conditions.
Les ordonnances peuvent revêtir soit une valeur réglementaire, soit une valeur législative, et elles peuvent aussi être caduques c'est-à-dire inutilisables. Le respect du délai est décisif.
[...] Comme pour le 1er délai la période du 2nd délai a été clairement définie par la loi d'habilitation. Ce délai est ouvert pour permettre au gouvernement de déposer le projet de loi de ratification, il est donc très important comme nous allons le voir par la suite que ce délai soit respecté. Une fois déposée à temps au bureau des Assemblées, le Parlement, va ratifier, dans l'hypothèse où l'ordonnance acquière la valeur législative, le projet de loi. Cela ne suffit toujours pas à donner à l'ordonnance une valeur législative, en effet il faut que le projet soit inscrit à l'ordre du jour. [...]
[...] La procédure d'élaboration des ordonnances est donc très cadrée ; Les ordonnances doivent être conformes à la loi d'habilitation. Ensuite si la procédure se déroule en toute régularité les ordonnances doivent êtres non seulement contresignés par le premier ministre et les ministres responsables, mais aussi par la signature du président. (Le refus de ce dernier à signé, comme le refus de Mitterrand, peut retarder la procédure, mais dans les faits ce refus n'est pas insurmontable, la jurisprudence a montré que les textes d'ordonnances ont été par la suite adoptés par le Parlement sous forme de projet de loi.) Il faut rappeler tout de même que cette procédure doit évidemment se dérouler dans le temps imparti. [...]
[...] Le premier délai est un délai dit d'habilitation. Ce délai fixe l'élaboration des ordonnances prises par le gouvernement dans une période précise, limitée dans le temps. En clair, le gouvernement n'a pas une autorisation éternelle, ce que précise même la Constitution dans un délai imparti Ensuite le deuxième délai va fixer le temps dont dispose le gouvernement pour déposer un projet de loi de ratification pour que celui-ci soit ratifié par les Parlementaires. Le gouvernement doit le déposer auprès du bureau des assemblées. [...]
[...] C'est pourquoi le respect du délai est très important, si le gouvernement ne respecte pas les délais qui lui sont impartis il verra son projet mort prématurément alors même que l'ordonnance était valable d'un point de vue juridique. La seconde hypothèse est que le gouvernement dépose à temps son projet de loi de ratification au bureau des Assemblées, mais que cette loi ne soit pas inscrite à l'ordre du jour. Dans ce cas les ordonnances resteront de natures simplement réglementaires. [...]
[...] L'ordonnance de l'article 38 : L'autorisation préalable et les conditions d'élaboration Dans cette partie nous allons voir que l'ordonnance de l'article 38 nécessite au préalable une loi d'habilitation et qu'elle est soumise à certaines conditions de son édition. La loi d'habilitation : Un cadre précis pour l'intervention du gouvernement Tout d'abord, le gouvernement doit déposer au Parlement un projet de loi dit d'habilitation il demande tout simplement l'autorisation de légiférer Suite à cette demande d'habilitation, il y a une procédure législative classique, se déroulant bien évidemment au Parlement, entre les 2 assemblées (navette parlementaire), et cela va donner lieu au vote de la loi d'habilitation. [...]
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