La constitution de 1958 a instaurée une compétence d'attribution pour le législateur au terme de l'article 34. Il est compétent dans les domaines qui lui sont réservé, le reste étant de la compétence réglementaire. L'article 34 de la constitution dispose que la création de catégorie d'établissement public relève du législateur. Par conséquent, il appartient au pouvoir réglementaire de créer des établissements publics rentrant dans des catégories préexistantes.
Le 1er juillet 1961 et le 2 juillet 1979, je conseil constitutionnel fut saisi dans les conditions prévues à l'article 37 alinéa 2 de la constitution par le premier ministre dans deux affaire similaire. Les deux établissements sont qualifiés d'établissement public. Dans sa première décision rendue le 18 juillet 1961 il avait été saisi d'une demande a déclarer le caractère réglementaire des article 2 et 4 de l'ordonnance du 5 janvier 1959 portant création de l'institut des hautes études d'outre mer. Sa seconde décision, rendue le 25 juillet 1979, portait sur une demande tendant à l'appréciation de la nature juridique des dispositions des articles L330-1 à L330-9 du code du travail relatif à l'agence nationale pour l'emploi, dépendant si celle-ci entre dans une nouvelle catégorie d'établissement public ou non.
Le conseil constitutionnel devait définir si dans les deux situations, les dispositions contenues dans l'ordonnance d'un coté et les articles de l'autre sont de nature législative, ou réglementaire, en appréciant ou non la création par les établissement en cause de nouvelle catégorie de service public..
Le tribunal des conflits accepte dans les deux situations que les établissements concernés sont des établissements publics dont l'activité s'exerce sous la tutelle de l'état. Il ajoutera pour l'institut des hautes études d'outre mer que l'objet de cet établissement est comparable a celui de nombreux autres établissement public nationaux d'enseignement supérieur obéissant a des règles communes de fonctionnement et d'organisation. Dans la décision du 25 juillet 1979, le conseil constitutionnel ajoutera pour l'agence nationale pour l'emploi, que cet établissement possède des spécialités analogues avec l'office national d'immigration, à savoir d'intervenir directement sur le marché de l'emploi. Il en résultera qu'aucune catégorie nouvelle d'établissement public n'a été créée par ces deux établissements.
Le conseil constitutionnel consacrera donc le caractère réglementaire des articles de l'ordonnance du 5 janvier 1959 d'une part et des lois L330-1 à L300-9 du code du travail de l'autre. Cependant, les décisions du conseil constitutionnel n'on pas été motivées par les même raisonnement, et une évolution de la jurisprudence est apparue.
Il apparaît alors nécessaire de dégager en premier lieu les dispositions initiales de la création de nouvelle catégorie d'établissements publics, avant de voir en second lieu l'évolution jurisprudentielle donnée par le conseil constitutionnel.
[...] les répercussions sur le droit positif L'évolution de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel emporte des répercussions conséquentes sur les points qu'elle a modifiés. Sur le caractère des établissements, il résulte de la jurisprudence du Conseil constitutionnel qu'un établissement industriel et commercial peut se trouver dans la même catégorie d'établissement public qu'un établissement administratif. Le caractère propre d'un établissement peut donc se trouver modifié par un acte réglementaire : étant donné que le caractère d'un établissement public n'est plus constitutif à l'appartenance d'une catégorie, on se retrouve avec des établissements de différents caractères dans une même catégorie. [...]
[...] Malgré cette jurisprudence le Conseil d'État continue de se référer à l'objet et la nature de l'activité reprenant ainsi le terme utilisé par le Conseil Constitutionnel dans son arrêt du 18 juillet 1961 où il parlait d' «objet comparable L'autre évolution concerne la spécialité, ou comme nous l´avons vu précédemment le changement de terme a pour but de limiter les établissements possédant des différences notables dans les spécialités d'être dans une même catégorie. Le droit positif consacre donc la jurisprudence du Conseil Constitutionnel, à l'exception du Conseil d'Etat dans certaines de ces décisions, deux établissements d'une même catégorie doivent donc avoir le même rattachement territorial et posséder une spécialité analogue. [...]
[...] L'apport de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel de 1961 L'article 34 de la Constitution ne précise pas quelles sont les caractéristiques nécessaires pour avoir la création d'une nouvelle catégorie d'établissement public. Le Conseil Constitutionnel a donc dû définir une jurisprudence sur la notion de nouvelle catégorie par ses décisions. Lors de sa décision de 1961, il posa un certain nombre de principes tendant à éclairer cette notion. Il définit ainsi la notion d'appartenance à une même catégorie d'établissement public, permettant a contrario d'apprécier une nouvelle catégorie. [...]
[...] Il sera étudié successivement la jurisprudence nouvelle du Conseil Constitutionnel, ainsi que ses répercussions sur le droit positif. les évolutions de la jurisprudence de 1975 En effet, le Conseil Constitutionnel en 1975 apporte des modifications sur deux points principaux : Tout d'abord il dispose qu'il n'est plus nécessaire à un établissement public de posséder le même caractère pour rentrer dans une même catégorie. Le Conseil Constitutionnel a en outre, élargi les caractères : Il ne s'agit plus simplement des caractères industriels et commerciaux ou administratifs mais également des caractères scientifique et technique mais aussi scientifique et culturel Le Conseil Constitutionnel a supprimé cette distinction pour rentrer dans une même catégorie au motif que ces caractéristiques n'étaient pas toujours précisées dans les textes les instituant au moment de leur création. [...]
[...] Le tribunal des conflits accepte dans les deux situations que les établissements concernés sont des établissements publics dont l'activité s'exerce sous la tutelle de l'état. Il ajoutera pour l'institut des hautes études d'outre-mer que l'objet de cet établissement est comparable à celui de nombreux autres établissements publics nationaux d'enseignement supérieur obéissant à des règles communes de fonctionnement et d'organisation. Dans la décision du 25 juillet 1979, le Conseil Constitutionnel ajoutera pour l'Agence Nationale Pour l'Emploi que cet établissement possède des spécialités analogues avec l'Office National d'Immigration, à savoir le fait d´intervenir directement sur le marché de l'emploi. [...]
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