Lorsque la science intervient sur le corps des personnes, elle viole un tabou. Les décisions de droit sont alors rendues dans un esprit polémique. C'est le cas dans l'arrêt de la Cour de cassation rendu le 31 mai 1991 par l'assemblée plénière cassant l'arrêt de la cour d'appel de Paris le 15 juin 1990.
M et Mme G ont eu recours à l'association Alma Mater pour remédier à la stérilité de leur couple. Cette association les met en contact avec une mère porteuse, avec laquelle ils trouvent un accord : il sera procédé à une insémination artificielle de la part de M G. La mère de substitution abandonne l'enfant à sa naissance, M G reconnaît l'enfant, la mère est indéterminée et Mme G prétend à l'adoption plénière de l'enfant devant le TGI de Paris le 28 juin 1989, sa requête étant refusée. Elle fait appel de la décision.
[...] Ils estiment que l'interdiction de l'association Alma mater n'existait pas au moment des faits et ne doit être appliquée de manière rétroactive. La cour d'appel constate d'abord que dès lors que l'engagement n'est pas nul, les époux G ont droit à obtenir l'adoption plénière. Elle infirme le jugement en jugeant l'engagement valide en ce qu'il est légitimé par le droit à la famille affirmé dans de nombreux textes supranationaux et consenti librement par la mère porteuse ; elle prononce l'adoption de l'enfant par Mme G. [...]
[...] Une autre justification aurait néanmoins pu être trouvée dans les travaux d'une partie de la doctrine qui estime que l'article 1128 ne porte que sur les conventions à exécution forcée. Il serait ainsi selon eux possible de faire porter des conventions sur des choses extra commerciales lorsque la rétractation n'entraine que le paiement de dommages et intérêts. C'est d'ailleurs in fine la conclusion à laquelle parvient la cour d'appel : il n'y a pas à proprement parler une obligation de donner l'enfant. [...]
[...] En effet, le TGI de Paris avait refusé d'inscrire l'adoption par Mme G à l'état civil au nom de ces principes d'ordre public. Ainsi, bien que son corps et son état civil de même que celui de son enfant soient des choses propres à la mère porteuse, la nullité absolue qui sanctionne l'acte montre c'est l'intérêt général et la morale qui sont protégées au travers de ces choses particulières. Pourtant, en infirmant l'arrêt du TGI de Paris, la cour d'appel semblait avoir clairement écarté l'incompatibilité du contrat avec les principes d'indisponibilité de l'état des personnes et du corps humain. [...]
[...] Si une telle pratique était illicite, le contrat devrait être annulé car il porterait sur un objet illicite. Or, une annulation est toujours rétroactive, en vertu d'un adage latin : quod nullum est, nullum effectum producit : ce qui est nul ne peut pas produire d'effet ; ce principe est repris dans les arrêts de cour de cassation. Dès lors, en donnant des effets à l'insémination artificielle de la mère porteuse par M le TGI puis la cour de cassation ont reconnu la licéité de la pratique. [...]
[...] C'est ainsi la licéité globale du contrat qui est jugé eu égard à sa cause. B. Mais une cause illicite en raison de la fraude Le Code civil exige à l'article 1108 une cause licite au contrat ; de quoi s'agit-il? Dans un arrêt du 12 juillet 1989, la première chambre civile de la cour de cassation avait distingué deux types de causes. La cause de l'obligation est la contrepartie que le cocontractant apporte et qui a tendance à se confondre avec l'objet du contrat. [...]
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