Une loi était donc nécessaire pour que les évolutions récentes voient le jour. Elle était déjà intervenue en 1975 pour rendre possible l'autorisation par le Gouvernement du recours à l'arbitrage à des catégories d'EPIC. Un décret a donc pu être légalement pris le 8 janvier 2002. C'est le législateur qui a de même prévu le recours à l'arbitrage dans la loi relative à l'archéologie préventive. Enfin, et c'est une nouveauté, le législateur, après avoir implicitement permis à l'exécutif de déroger au principe de prohibition, a ratifié l'ordonnance sur les contrats de partenariats contenant une telle dérogation. Le Parlement est donc intervenu dans les trois cas. Nous pouvons dès lors nous demander quelles en sont les raisons.
D'une façon générale, les avantages prêtés à l'arbitrage semblent avoir été pris en considération. Ils ont en effet un intérêt certain pour les personnes publiques et les matières en cause. Il s'agit de permettre aux EPIC concernés par le décret de 2002 d'être davantage concurrentiels en ayant à leur disposition un outil très apprécié dans le monde des affaires. De même, l'économie générale des contrats de partenariat, des contrats complexes et à longue durée, semble rendre nécessaire un règlement plus rapide, plus souple et plus discret que ne le permet la justice étatique, par des arbitres experts dans les matières considérées. Quant à la loi sur l'archéologie préventive, il apparaît que l'idée de célérité est également à l'origine de la volonté du législateur.
[...] Les dérogations futures envisageables Quand il s'agit d'envisager l'avenir de l'arbitrage, il convient de se poser les bonnes questions. Pourquoi étendre l'arbitrage à d'autres personnes publiques ou à d'autres matières ? Il semble qu'il faut immédiatement lever l'argument du désengorgement des juridictions administratives. L'arbitrage, contrairement aux autres modes alternatifs des règlements des conflits, ne paraît en effet pas en mesure de réellement participer à ce désencombrement. Dès lors, seul les besoins des personnes publiques elles-mêmes semblent pouvoir justifier de nouvelles dérogations au principe de prohibition de l'arbitrage. [...]
[...] Mais elle rend bien compte de l'accélération du phénomène. En effet, si les dispositions dérogeant au principe de prohibition de l'arbitrage étaient quasi inexistantes avant les années 1980, il apparaît qu'elles sont plus nombreuses aujourd'hui et leur fréquence d'apparition s'accentuant encore ces dernières années, on peut tout à fait évoquer l'idée d'une certaine systématicité. Ces dispositions législatives spéciales visant à déroger ponctuellement au principe de prohibition sont aujourd'hui énumérées de façon non limitative à l'article L. 311-6 du Code de justice administrative. [...]
[...] Les mêmes considérations existent du point de vue des personnes publiques. A ces faux arguments ou demi avantages s'ajoutent des mœurs administratives inadaptés. L'administration n'est pas assez sensibilisée à l'arbitrage. Le principe, déjà fort ancien, de la prohibition de l'arbitrage est encore trop ancré pour que les personnes publiques, du fait de leur qualité de personnes publiques, recourent librement à l'arbitrage. Il est en effet encore mal vu aujourd'hui qu'une personne publique déroge à la compétence du juge étatique. Cette idée d'éviter de défier le juge est clairement exprimée par le directeur juridique de la SNCF dans le colloque de l'ARCAM de 1991 précité. [...]
[...] Elle concerne en effet aussi bien les litiges de nature administrative que ceux de nature commerciale. Elle intéresse toutes les personnes publiques, sans aucune exception, pas même pour les établissements publics industriels et commerciaux (EPIC). Les personnes privées ne sont en revanche plus concernées depuis que le principe inscrit à l'article 2061 du code civil est la validité des clauses compromissoires entre personnes privées. Pour les personnes publiques, l'interdiction de l'arbitrage vaut aussi bien pour l'inclusion de clause compromissoire, c'est-à-dire l'insertion dans leur contrat d'une clause par laquelle les parties s'engagent à soumettre à l'arbitrage les contestations qui pourraient s'élever entre elles, que pour le recours au compromis spécial d'arbitrage, une convention par laquelle les parties déjà en litige sur des droits dont elles peuvent disposer décident d'en confier la solution à un arbitre. [...]
[...] Au vu de ces critères, nous pouvons nous demander si les établissements publics concernés par le décret de 2002 font bien partie de la même catégorie. Les EPIC visés par le décret de 2002 sont, d'une part, les Charbonnages de France, ainsi que les établissements publics constitués dans chaque bassin houiller (et dénommés Houillères de Bassin de et, d'autre part, Electricité de France (EDF) et Gaz de France (GDF). Ces établissements étaient bien, au moment où a été pris le décret, tous des EPIC de l'Etat. Le critère de l'objet seul peut donc réellement poser des difficultés. [...]
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