Si l'administration, qui dispose de la liberté contractuelle (CE, 20 janv. 1989, Société Berry-Loire), peut recourir au contrat, elle n'a pas une liberté entière : certains types de contrats (compromis et clause compromissoire) ou la contractualisation en certaines matières (police) lui sont interdits, d'autres lui sont imposés dans divers cas. Enfin, l'administration peut passer des contrats relevant du droit public ou du droit privé. Les qualifications législatives des contrats administratifs sont relativement peu nombreuses mais couvrent des domaines numériquement importants : marchés des travaux publics (loi du 28 pluviôse an VIII), marchés publics (code des marchés publics), contrats d'occupation du domaine public (décret-loi du 17 juin 1938), emprunts publics de l'Etat (lois des 17 juillet 1790 et 26 septembre 1793).
[...] - La loi peut aussi qualifier un contrat de l'administration de contrat de droit privé (affermage des taxes communales : décret du 17 mai 1809). II L'identification matérielle des contrats administratifs - En dehors de toute qualification législative, deux conditions sont reconnues comme nécessaires par la jurisprudence pour qu'un contrat revête un caractère administratif : il faut qu'une personne publique soit partie au contrat (critère organique) ; il faut que, par son objet ou son régime, le contrat révèle l'intention de l'administration de se soustraire au droit commun. Ces deux conditions sont examinées successivement par le juge. [...]
[...] L'affermage - C'est un contrat par lequel une personne publique charge un cocontractant (fermier) d'exploiter un service public existant, moyennant perception de redevances sur les usagers. Une double différence séparer l'affermage de la concession de service public : le fermier reçoit de l'administration des ouvrages et installations qu'il n'a pas lui-même créés, et il verse à celle- ci, de ce fait, une redevance pour leur utilisation. - L'affermage des droits de places sur les halles et les marchés ainsi que l'affermage des taxes municipales sont perçus par un particulier pour le compte de la personne publique. [...]
[...] Les critères matériels - Pour le contrat conclu entre une personne publique et une personne privée, deux critères sont retenus : une clause exorbitante ou l'exécution même du service public. On parle de clause exorbitante (TC Société des combustibles) lorsque la situation réciproque des contractants n'est pas celle qui, normalement, serait résultée d'un accord conclu conformément au droit commun ; ces clauses ne se retrouveraient pas dans un contrat privé, soit parce qu'elles seraient illégales, soit parce qu'elles seraient inusuelles. La notion de participation à l'exécution même du service public est entendue de manière très souple par la jurisprudence. [...]
[...] La régie intéressée - C'est un mode de gestion du service public par une personne publique en dépit de l'intervention d'un tiers extérieur à l'administration. L'administration se fait assister par une personne privée, physique ou morale. En ce sens, la régie intéressée ressemble à la concession, mais elle ne lui est pas assimilable, car le régisseur est rémunéré en fonction des résultats de l'exploitation du service, résultats qui ne sont pas bénéfices financiers, mais des prestations matérielles non directement financières. [...]
[...] - CE, Sect avril 1956, Époux Bertin : un contrat qui a pour but de demander à des administrés de nourrir des ressortissants étrangers est un contrat administratif. - CE, Sect avril 1956, Consorts Grimouard : l'activité de reboisement est considérée par le Conseil d'État comme une activité de service public. III Les différents contrats administratifs Les contrats comportant délégation de la gestion d'un service public La concession - La concession est un contrat par lequel une personne publique (le concédant) confie à une personne, normalement privée (le concessionnaire), la gestion d'un service public ou la réalisation d'un travail public, ou les deux à la fois, à charge pour cette dernière de se rémunérer sur les usagers en leur faisant acquitter une redevance pour le service fourni. [...]
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