Si l'acte unilatéral est le procédé normal de l'action administrative, celle-ci peut également s'exercer par le biais du contrat. L'administration est, en effet, amenée à passer de nombreux contrats (concessions de service public, marchés de fournitures et de services, marchés de travaux publics, etc.). Néanmoins, tous n'ont pas un caractère administratif. Ainsi, les contrats passés par l'administration dans les conditions du droit commun – c'est-à-dire le droit des contrats privés, qu'il soit civil ou commercial - sont privés. Leur contentieux relève donc de la compétence du juge judiciaire. Les contrats administratifs, quant à eux, sont soumis à un régime juridique exorbitant du droit commun et relèvent de la compétence du juge administratif. Il importe donc de pouvoir distinguer les contrats administratifs des contrats de droit privé.
[...] Le premier, organique, est celui de la présence d'une personne publique au contrat. Le second est alternatif : le contrat doit soit faire participer le cocontractant à l'exécution même du service public, soit contenir des clauses exorbitantes du droit commun, soit avoir été conclu sous un régime exorbitant du droit commun. Pour qu'un contrat soit qualifié d'administratif, il faut, en premier lieu, que l'un des cocontractants soit une personne publique. Une telle condition est nécessaire, mais non suffisante. Elle connaît en outre quelques aménagements, de sorte qu'il convient de distinguer plusieurs situations. [...]
[...] Par exception, les contrats conclus entre les SPIC et leurs usagers sont toujours des contrats de droit privé, même s'ils contiennent des clauses exorbitantes du droit commun (TC décembre 1962, Dame Bertrand). Enfin, le critère de la clause exorbitante a connu un élargissement avec la notion de régime exorbitant du droit commun. Ainsi, un contrat peut être administratif si son régime est exorbitant du droit commun, c'est-à-dire si l'environnement juridique du contrat est de droit public Sect janvier 1973, Société d'exploitation/+électrique de la rivière du Sant). Ce critère n'a toutefois que rarement été utilisé. [...]
[...] Il importe donc de pouvoir distinguer les contrats administratifs des contrats de droit privé. Certains contrats sont administratifs par détermination de la loi. Tel est le cas des contrats relatifs à l'exécution des travaux publics (article 4 de la loi des 28 pluviôses An VIII), des contrats comportant occupation du domaine public (décret-loi du 17 juin 1938, codifié à l'article L2331-1 du Code général de la propriété des personnes publiques), ou encore des contrats de partenariat public-privé (ordonnance du 17 juin 2004). [...]
[...] La troisième est celle des contrats constituant une modalité d'exécution du service public. Cette catégorie recouvre notamment les contrats conclus avec les usagers d'un SPA Sect avril 1956, Consorts Grimouard). À l'inverse, ne sont pas administratifs les contrats dont l'objet est une simple participation destinée à satisfaire les besoins du service. Ensuite, un contrat est administratif dès lors qu'il comporte une clause exorbitante du droit commun (CE juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges). Il peut s'agir d'une clause inhabituelle dans les contrats de droit privé (ex. [...]
[...] Il pourra alors se voir reconnaître un caractère administratif, sous réserve du critère alternatif (voir infra). La seconde concerne l'hypothèse dans laquelle l'une des personnes privées a agi, sans mandat, pour le compte d'une personne publique (TC juillet 1963, Sté Entreprise Peyrot), qu'il s'agisse d'une société d'économie mixte ou d'une société à capitaux entièrement privés Sect mars 1989, Société des Autoroutes de la région Rhône-Alpes). Une personne privée peut être considérée comme ayant agi pour le compte d'une personne publique au regard de l'objet du contrat, ou en raison des liens unissant ces deux personnes. [...]
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