« Il est de l'essence d'une puissance souveraine de ne pouvoir être limitée ; elle peut tout ou elle n'est rien ». Telle est la conception que Rousseau préconisait, et ainsi, la souveraineté s'imposait comme étant une puissance absolue s'exerçant sur le territoire ou la population. Pourtant, cette idée d'un pouvoir auquel ne s'impose aucune règle fut progressivement contestée, et la conception de l'Etat de droit fut affirmée. Dès lors, les institutions exerçant la souveraineté s'adaptèrent à cette vision nouvelle, et les actes émanant alors de toutes les autorités compétentes se soumirent à ce principe accepté par la doctrine. Par conséquent, aucun d'entre eux ne devrait, par principe, échapper à cette soumission, sans manquer à la conception nouvellement affirmée.
Il paraît donc logique que les juridictions administratives soient compétentes pour contrôler le pouvoir exécutif lorsque des actes émanent de celui-ci. Pourtant, ces autorités, dans le cadre des pouvoirs qui leur sont déférés, peuvent également participer à une production normative non-administrative, et il paraît alors incohérent de faire contrôler ceux-ci par les puissances administratives. Ainsi, une catégorie des actes politiques paraît être immunisée face aux juridictions administratives, puisque les actes de gouvernement ne sont pas contrôlés par le Conseil d'Etat, émanant pourtant bien des autorités de l'exécutif, et ce consacré le 1er mai 1822 par l'arrêt Laffitte.
Néanmoins, la théorie de l'Etat de droit nécessite une garantie de recours à l'égard de tous les actes, et la question se pose alors de savoir comment des actes échappant au contrôle du juge peuvent subsister concomitamment aux exigences de sécurité juridique.
Avant de voir par quels moyens une coexistence est possible entre les principes de la République instituant l'Etat de droit et ces actes dits de gouvernement (II), il convient de remarquer qu'en théorie, ceux-ci témoignent d'une certaine incohérence, du moins en apparence (I).
[...] Avant de voir par quels moyens une coexistence est possible entre les principes de la République instituant l'Etat de droit et ces actes dits de gouvernement il convient de remarquer qu'en théorie, ceux-ci témoignent d'une certaine incohérence, du moins en apparence I. L'incohérence apparente inhérente à la concomitance de deux notions contradictoires La définition objective des actes de gouvernement amenant l'immunité juridictionnelle qui est en désaccord avec l'idée de l'Etat de droit paraît irrémédiable du fait de l'incompétence des juridictions administratives A. [...]
[...] De plus, ne peut être niée la subjectivité quant à la détachabilité pouvant susciter des divergences d'appréciation. C'est pourquoi la jurisprudence administrative tente désormais de trouver un moyen de mettre fin aux critiques quant à l'incohérence de l'immunité des actes de gouvernement dans un Etat français réclamant la qualification d'Etat de droit La solution envisagée de l'engagement de la responsabilité La théorie de l'immunité rattachée aux actes de gouvernement induit que ceux-ci ne peuvent donner lieu à une action en responsabilité pour faute. [...]
[...] Pourtant, cette idée d'un pouvoir auquel ne s'impose aucune règle fut progressivement contestée, et la conception de l'Etat de droit fut affirmée. Dès lors, les institutions exerçant la souveraineté s'adaptèrent à cette vision nouvelle, et les actes émanant alors de toutes les autorités compétentes se soumirent à ce principe accepté par la doctrine. Par conséquent, aucun d'entre eux ne devrait, par principe, échapper à cette soumission, sans manquer à la conception nouvellement affirmée. Il paraît donc logique que les juridictions administratives soient compétentes pour contrôler le pouvoir exécutif lorsque des actes émanent de celui-ci. [...]
[...] Dès lors, les actes de gouvernement furent placés à un statut d'immunité juridictionnelle et la jurisprudence récente le confirma dans différents arrêts, notamment celui du 23 septembre 1992, GISTI et MRAF, dans lequel le Conseil d'Etat considéra qu'ils échappaient à tout contrôle juridictionnel Seulement selon la définition actuelle de l'Etat de droit, le droit doit être écrit et la puissance publique soumise à un contrôle du juge. Ainsi, l'Etat de droit est celui où les élus, donc les mandataires politiques, sont tenus par le droit qui a été édicté. Déjà une définition plus ancienne décrivait l'Etat de droit, que le français revendique, comme un système institutionnel dans lequel la puissance publique est soumise au droit. [...]
[...] En effet, comme vu précédemment dans les deux catégories formant ces actes, ceux-ci ne sont pas des actes administratifs. Ainsi, l'incompétence tient au fait, comme l'attesta Laferrière dans son Traité, qu'ils concrétisent ce qu'est l'activité gouvernementale, en tant qu'activité distincte de l'activité administrative. Mais malgré l'apparence que donne la jurisprudence du Conseil d'Etat à l'égard de l'incompatibilité, l'incohérence, des deux notions que sont celles de l'Etat de droit et les actes de gouvernement, les deux-ci coexistent par les limites à la théorie des actes de gouvernement qu'apporte l'extension de la capacité des juridictions administratives. [...]
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