Si le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires a été édicté à l'époque révolutionnaire pour interdire aux magistrats de faire acte d'administrateur, le juge administratif, pour trancher les litiges opposant l'administration aux administrés, a pu se référer, dans le silence de la loi, à des règles générales, règles qu'il a lui-même progressivement formulées en particulier à la fin du XIXe siècle. En effet, dès lors que le Conseil d'Etat et le Tribunal des conflits avaient écarté les règles du Code Civil au motif que celles-ci ne régissaient que les rapports entre particuliers, il se devait, en l'absence de textes applicables au litige, d'élaborer les règles dont il contrôle le respect par l'administration, appelés les principes généraux du droit (P.G.D.).
Principale source non écrite du droit administratif, les P.G.D. sont représentés par les règles de droit obligatoires pour l'administration créées par le Conseil d'Etat et dont l'existence est affirmée de manière prétorienne par le juge. Leur respect s'impose à toutes les autorités administratives, même dans les matières où le gouvernement est investi d'un pouvoir réglementaire autonome non subordonné à la loi. Ces principes peuvent paraître contraires au principe de la séparation des pouvoirs qui consiste en la division des pouvoirs en fonctions (exécutive, législative et judiciaire) exercées par des organes distincts. De ce fait, c'est à l'organe législatif d'édicter des règles générales, et à l'organe juridictionnel de régler les litiges.
Une grande partie de la doctrine considère la jurisprudence administrative comme étant prétorienne. Le terme prétorien, utilisé par référence aux pouvoirs étendus du magistrat romain appelé préteur, désigne la jurisprudence dont la solution n'est pas fondée sur une règle législative ou réglementaire préexistante, mais sur l'application par le juge d'une norme qu'il a, plus ou moins largement, dégagée lui-même. Par conséquent, nous pouvons dire de cette jurisprudence prétorienne qu'elle manifeste un pouvoir créateur de droit du juge. Est-il possible, alors de considérer ce pouvoir normatif du juge conforme au principe de la séparation des pouvoirs législatif et judiciaire ?
Il est, ici, important de rappeler que les principes généraux du droit ont été élaborés par le juge administratif dans un souci de complétude des règles déjà existantes en droit administratif (I.). Malgré leur nécessité incontestée, les P.G.D. sont pourtant critiqués du fait de leur mode de création quelque peu contraire au principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs (II.).
[...] La théorie jurisprudentielle des P.G.D., étant donné les dispositions des articles 4 et 5 du Code Civil, est-elle compatible avec le principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs ? Si le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires a été édicté à l'époque révolutionnaire pour interdire aux magistrats de faire acte d'administrateur, le juge administratif, pour trancher les litiges opposant l'administration aux administrés, a pu se référer, dans le silence de la loi, à des règles générales, règles qu'il a lui-même progressivement formulées en particulier à la fin du XIXe siècle. [...]
[...] Mais face à l'absence de codification, de lois déterminant les notions fondamentales et les principes dominant le droit administratif, le juge s'est trouvé face à une grande difficulté pour réaliser la mission qui lui incombe. Etant dans l'obligation de rendre un jugement, le juge a dû se faire, comme le dit René Chapus, Jurislateur Il fut contraint de combler les lacunes du droit administratif La capacité pour le juge d'inspirer le droit Cette mission transforme le juge en législateur des cas particuliers Il va recourir à des principes non-écrits, issus d'une tradition normative que ce soit législative, constitutionnelle ou conventionnelle. [...]
[...] Le juge serait, par conséquent, considéré être habilité à élaborer des normes jurisprudentielles sans que cela ne soit contraire au principe de la séparation des pouvoirs. Toutefois, le juge s'auto limite pour ne pas empiéter sur le terrain du législateur La légitimité du pouvoir normatif du juge pour la cohérence du droit administratif Les P.G.D. reflètent l'esprit général. Le juge, qui les posait afin de statuer sur le litige qui lui était soumis, avait le souci, en formulant ces principes, de ne pas se lier trop étroitement pour l'avenir, de façon à pouvoir tenir compte, plus tard, des circonstances propres à chaque espèce. [...]
[...] Il existe pourtant le principe de la séparation des pouvoirs exécutif et judiciaire. Le juge détient la fonction juridictionnelle c'est-à-dire, la fonction de juger et de faire exécuter les litiges. Ni la loi, ni la Constitution ne prévoit que le juge puisse élaborer des normes. Franck Moderne dans son article intitulé La légitimité des P.G.D.(R.F.D.A. 1999) affirme que l'habilitation constitutionnelle à juger, à dire le droit, emporte habilitation à forger des normes jurisprudentielles par une sorte d'extension naturelle du pouvoir souverain attribué au juge, lequel peut s'insérer ainsi dans la hiérarchie des autorités dotées d'un pouvoir normatif ».Selon cet auteur, il découle de la mission du juge conférée par la Constitution, le pouvoir pour celui-ci d'établir des P.G.D. [...]
[...] La révolution française a posé un ensemble de principes généraux inhérents à l'esprit des institutions et du droit. Le juge est lui-même lié à ces principes, il est donc tenu de les appliquer, de les extraire. C'est de ce postulat que le juge administratif a usé d'une interprétation inventive et ainsi de formuler des P.G.D. En l'absence de texte applicable au litige qui lui est soumis, le juge ne formule pas toujours la règle dont il s'inspire. Cette règle se dégagera lors du prononcé de la solution au litige. [...]
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