Comment le juge peut-il éviter la sanction d'actes entachés d'illégalité ? La mission principale du juge n'est pas de sauvegarder une décision prise par l'autorité administrative. En principe dans le cadre du recours en excès de pouvoir le juge lorsqu'il est saisi doit vérifier la légalité de l'acte. Si l'acte est conforme au droit il rejette la requête, en revanche si l'acte est illégal il annule l'acte sans pouvoir rien accorder. Mais aujourd'hui ce n'est plus le cas car le juge même dans le cadre du recours en excès de pouvoir peut préserver ou sauvegarder l'acte malgré une illégalité flagrante. Si l'acte est vicié dans ses fondements mais qu'il aurait pu être édicté dans les mêmes termes sur une autre base, d'autres motifs, le juge dispose d'un pouvoir de doter l'acte de nouvelles bases ou de nouvelles justifications. C'est la raison pour laquelle la substitution de base légale ou de motif a été admise dans l'hypothèse de la compétence liée c'est-à-dire lorsque l'administration n'avait d'autre choix que de prendre l'acte. C'est aussi l'hypothèse de l'acte obligatoire qui a bel et bien été pris mais mal élaboré.
Qu'il s'agisse de la substitution de base légale ou de motif il y a un certain nombre de questions qui se posent : qui a l'initiative de la procédure ? Quel est l'objet de la demande ? Devant quel juge ? Avec quelles garanties ? Enfin quelles sont les conséquences pour le juge administratif ?
[...] Dans le contentieux de l'excès de pouvoir la substitution de base légale relève de la seule compétence du juge. Lorsqu'il constate que la décision contestée par le justiciable aurait pu être prise, en vertu du même pouvoir d'appréciation sur le fondement d'un autre texte que celui dont la méconnaissance est invoquée, il peut substituer ce fondement à celui qui a servi de base légale à la décision attaquée. Exemples : un arrêté municipal illégal au regard des dispositions du code de la construction trouvera une base légale dans le Code Général des Collectivités territoriales. [...]
[...] Seront envisagées successivement la substitution de motif et la substitution de base légale (II). La substitution de motif L'équilibre traditionnel entre l'administration et son juge est fondé sur l'idée selon laquelle l'administration décide et que le juge apprécie postérieurement à l'édiction de l'acte. Cet équilibre a été profondément modifié par l'arrêt Hallal rendu par le Conseil d'Etat le 6 février 2004. En effet pour la première fois dans le contentieux de l'excès de pouvoir, l'administration peut invoquer devant le juge administratif un motif qui n'était pas celui de la décision attaquée et qui va se substituer au motif initial et permettre à la décision prise d'échapper à l'annulation qu'elle encourt du fait de l'illégalité du motif initialement retenu par l'administration. [...]
[...] En effet la substitution de motif constitue (dans le cadre tracé par la décision Hallal) une faculté pour le juge et non un droit pour l'administration. Il convient de préciser qu'il en va différemment lorsque l'administration était en compétence liée pour prendre la décision attaquée. Dans ce cas le juge doit rechercher tout d'abord si le motif est de nature à fonder légalement la décision et il doit ensuite apprécier. Mais s'il résulte de l'instruction que l'administration aurait pris la même décision si elle s'était fondée initialement sur ce motif. [...]
[...] Selon le Conseil d'Etat la substitution ne peut s'opérer qu'en cas d'équivalence des règles de procédure c'est-à-dire que la substitution ne doit pas priver le requérant d'une garantie. Ni en ce qui concerne la substitution de base légale ni à propos de la substitution de motif le juge administratif n'est tenu de procéder à la substitution, il n'a pas d'obligation. Lorsqu'il est saisi de la demande il doit déterminer si à la vue de l'ensemble des circonstances de l'espèce il y a lieu ou non de procéder à la substitution. [...]
[...] Le Conseil d'Etat dans son arrêt Elbahi du 3 décembre 2003 souligne que cette substitution n'est possible que si le texte à substituer a au moins une portée équivalente à celle du texte inadéquat et que l'administration doit avoir le même pouvoir d'appréciation. Les garanties contradictoires doivent être assurées. Le but principal est donc d'éviter une annulation de l'acte et la substitution relève de la compétence exclusive du juge. [...]
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