« O Kress, où est ta victoire ? Ou la difficile réception en France d'une (demie) leçon de démocratie procédurale ». Ainsi s'intitule l'article de Serge Guinchard paru dans l'ouvrage consacré au juge Jonathan Cohen dans la collection Mélanges, paru aux éditions Bruylant en 2004. Jamais un arrêt rendu par la Cour de Strasbourg n'aura fait autant de bruit.
Nous assistons aujourd'hui à une standardisation du droit du procès quel que soit le contentieux. Ce modèle commun est dominé par le droit au procès équitable. Ce droit participe d'un ensemble plus global appelé par certains processualistes « la démocratie procédurale ». Il s'agit selon Serge Guinchard du respect des principes démocratiques au sein des institutions juridictionnelles, lors de l'instruction, puis du jugement de l'affaire, pour que la décision de justice qui sera rendue soit la meilleure possible et pour que les citoyens justiciables potentiels aient confiance dans leur justice de leur pays et que l'Etat de droit soit une réalité vivante et concrète, dans l'effectivité retrouvée de l'exercice quotidien de leurs droits.
[...] Un décret du 12 décembre 2005 officialise la pratique de la note en délibéré. L'article R 741-2 mentionne que la décision rendue doit mentionner la présentation de cette note en délibéré. Selon la doctrine, la solution donnée par la Cour de Strasbourg est satisfaisante et est raisonnable. Cependant, il des critiques de la solution sont orientées dans deux directions. D'une part, la note en délibéré ne repose sur aucun fondement textuel ou jurisprudentiel. Ce serait pour reprendre l'expression un véritable fantôme juridique Ceci pour souligner qu'elle n'est dotée d'aucun statut organisé. [...]
[...] En effet, l'approche soutenue par le gouvernement français consiste à dire que, puisque le commissaire du gouvernement est un membre à part entière de la formation de jugement, au sein de laquelle il officie en quelque sorte comme un deuxième rapporteur, rien ne devrait s'opposer à ce qu'il assiste au délibéré, ni même qu'il vote le commissaire un membre à part entière de la juridiction administrative mais qui n'a pas le statut de juge. La Cour observe que cette approche ne coïncide pas avec le fait que, bien qu'il assiste au délibéré, il n'a pas le droit de voter. La cour estime qu'en lui interdisant de voter, au nom de la règle du secret du délibéré, le droit interne affaiblit sensiblement la thèse du gouvernement, selon laquelle le commissaire du gouvernement est un véritable juge, car un juge ne saurait, sauf à se déporter, s'abstenir de voter. [...]
[...] Selon lui, la valorisation de ses conclusions que l'on met en avant passe par cette exigence de démocratie procédurale. Il faut au contraire que les parties aient accès à l'intégralité du texte. Cette communication devrait se faire avant l'audience et dans un délai raisonnable afin que cela leur permette de les étudier sereinement. II/ les résistances françaises face à la condamnation du commissaire du gouvernement par la CEDH et sa stratégie de défense L'arrêt Borgers de 1991 condamne le fonctionnement de l'institution du procureur général en Belgique sur la base du principe de l'égalité des armes en raison de l'impossibilité de répondre à l'avocat général. [...]
[...] La Cour européenne a développé une jurisprudence foisonnante sur le terrain de l'article 6. Ce qui revient à en faire un véritable droit substantiel qui irrigue tous les autres droits (droit des affaires, droit administratif, droit pénal Nous nous intéresserons dans cet exposé à la justice administrative et plus précisément à une institution phare de la juridiction administrative : le commissaire du gouvernement. Selon l'arrêt Gervaise du 10 juillet 1957 Il s'agit d'un membre de la juridiction administrative qui a pour mission d'exposer les questions que présente à juger chaque recours contentieux et de faire connaître, en formulant en toute indépendance ses conclusions, son appréciation, qui doit être impartiale ainsi que son opinion sur les solutions qu'appelle, suivant sa conscience, le litige soumis à cette juridiction. [...]
[...] C'est ainsi que l'impossibilité de répondre aux conclusions du commissaire du gouvernement fait pareillement l'objet d'une discussion sur le terrain du principe du contradictoire dans l'arrêt Kress. La cour a admis que la pratique des notes en délibéré pouvait remédier à l'impossibilité pour les parties de répondre aux conclusions du commissaire du gouvernement. En effet dans l'arrêt Kress cette pratique sauve la procédure devant le Conseil d'Etat. b. l'exigence de la note en délibéré Néanmoins pour que les droits de la défense soient effectivement garantis, un certain nombre d'éléments doivent être réunis. [...]
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