La fin des années 80 et le début des années 90, en France, ont été marqués par la multiplication des scandales mêlant entreprises, services publics et partis politiques. Le premier ministre Pierre Bérégovoy met la lutte contre la corruption au cœur de son discours de politique générale devant l'Assemblée nationale et charge le ministre de l'Économie, Michel Sapin, de moraliser la vie publique au niveau local et national.
La loi qui est votée le 29 janvier 1993 est relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques. Le texte contient près de 90 articles et touche à de nombreux domaines, notamment : le financement des campagnes électorales et des partis politiques, la transparence des activités économiques (la publicité), l'urbanisme commercial et la gestion déléguée des services publics. C'est sur ce dernier point que nous axerons notre présentation.
[...] Ce texte prévoit que le juge peut être saisi avant la réalisation de l'acte, c'est-à-dire avant la conclusion du contrat. La juridiction pénale. Créé par la loi du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés, le délit de favoritisme, également appelé "délit d'octroi d'avantage injustifié", est aujourd'hui codifié à l'article 432-14 du Code pénal. Il condamne les atteintes à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, mais également dans les délégations de service public. [...]
[...] Il s'agit (article 1er-4) d'un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu'un marché public de services, à l'exception du fait que la contrepartie de la prestation des services consiste soit uniquement dans le droit d'exploiter le service, soit dans ce droit assorti d'un prix Le droit communautaire fonde la distinction entre convention de services et marchés de services sur le critère du risque (CJCE, arrêt Parking Brixen du 13 Octobre 2005). Il y a donc une discordance entre les lectures communautaires et internes de la distinction convention et marchés. Les conventions de service public sont un mode de gestion répandu dans la plupart des pays européens. On observe alors une certaine prudence des institutions communautaires à régir des pratiques qui se sont développées dans les Etats membres. [...]
[...] Enfin, la loi MURCEF reprend la définition même de la DSP en précisant que constitue une DSP : un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public ( ) à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats d'exploitation du service Le législateur s'est délibérément abstenu de fixer un seuil de recettes liées aux résultats de l'exploitation en deçà duquel on ne pourrait estimer qu'il y a une DSP. Cela permet une certaine souplesse accordée par le droit interne et donc permet de recourir plus facilement à la DSP. [...]
[...] Le juge est également venu clarifier le régime juridique de la délégation de service public. Par exemple, le Conseil d'Etat est récemment venu préciser le critère de longue durée dans un arrêt du 8 avril dernier, Compagnie générale des eaux, Commune d'Olivet, 271737. Le Conseil d'Etat a jugé que les dispositions de la loi Sapin s'appliquaient aux contrats signés avant l'entrée en vigueur de cette loi. Toutefois, cela n'entraînait pas pour autant ni la nullité des contrats existants dont la durée est supérieure à la durée légale maximale, ni une obligation de les renégocier pour en réduire la durée. [...]
[...] Les peines prévues par le Code pénal s'élèvent à 2 ans d'emprisonnement et euros d'amende. La loi Sapin apparaît comme une loi «fourre tout» dont le principal objectif était de lutter contre la corruption. Son apport s'agissant des contrats publics, avec la consécration de la notion de délégation de service public, est majeur mais il n'en demeure pas moins incomplet. La délégation de service public est consacrée explicitement mais elle n'est pas définie et la distinction avec les marchés de services semble périlleuse. [...]
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