L'alinéa 9 du préambule de la Constitution de 1946 définit les services publics nationaux et les monopoles de fait comme la propriété de la collectivité. En ce sens, il faut comprendre que l'appartenance à l'Etat des services publics apparaît comme une nécessité constitutionnelle. Toutefois, les services publics constitutionnels revêtent une dimension toute particulière du fait qu'ils sont exigés par des dispositions ou des principes constitutionnels mêmes. Ils acquièrent alors certaines spécificités qui leur sont propres et se distinguent en ce sens d'autres services publics. La jurisprudence du Conseil Constitutionnel a montré que la notion de service public constitutionnel reposait sur l'exigence des dispositions ou principes à valeur constitutionnelle. En effet, tous les services publics ne sont pas des services publics constitutionnels.
Il semble alors pertinent de se demander quelle est la substance de ces services publics constitutionnels et quelles en sont les conséquences.
[...] C'est le cas des services publics législatifs. Mais il faut aussi opérer une distinction au sein même des services publics constitutionnels, pour lesquels cette assurance de non- privatisation ne s'apprécie pas de la même façon. Ainsi, pour les services publics constitutionnels qui connaissent une concurrence dans le secteur privé, il est possible de faire assurer ces services par un organisme privé. Il faut donc remarquer que le cercle des services publics constitutionnels est restreint et que tout le reste est privatisable. [...]
[...] La CJCE énonce ainsi les conditions nécessaires à l'autorisation d'une concurrence dans le secteur privé à un service public institué par l'Etat. Ainsi, toute concurrence est interdite dès lors qu'elle pourrait nuire au service d'intérêt général. Toutefois, la concurrence n'est pas exclue lorsque le concurrent en question propose des services spéciaux que le service d'intérêt général ne propose pas, qui répondent à des besoins particuliers des consommateurs, et enfin qui ne remettent pas en cause l'équilibre financier du service d'intérêt général. [...]
[...] En ce sens, une entreprise investie d'une mission d'intérêt général et n'ayant pas un caractère économique ne peut être soumise à de telles règles. [...]
[...] Le rapport à la concurrence des services publics constitutionnels au niveau européen L'Union européenne, elle aussi, s'est intéressée aux services publics en les incluant dans son Traité de Rome, en particulier aux articles 86 et 90. En effet, le Traité de Rome définit plus particulièrement l'application des règles de concurrence aux services publics constitutionnels et les entreprises auxquelles ses règles s'appliquent. Ainsi, c'est au travers de questions préjudicielles relatives à l'interprétation de ces articles 86 et 90 du traité posées par des juridictions nationales à la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) que ces règles ont été définies. [...]
[...] En effet, le fondement de la distinction entre services publics constitutionnels et services publics législatifs repose sur la différence essentielle qui les sépare : tandis que les premiers ne peuvent pas être transférés au secteur privé, la privatisation des seconds sur volonté du législateur est tout à fait possible. Ainsi, comme le montre le Juge administratif dans plusieurs décisions à ce propos, à l'exemple de celle en date du 26 juin 1986, seuls les services publics exigés par une disposition ou un principe à valeur constitutionnelle échappent à toute éventualité de privatisation. Telle est la particularité des services publics constitutionnels. Le rapport de Louis Favoreu sur Les services publics constitutionnels vise également cette particularité. [...]
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