Si l'action administrative repose essentiellement sur la décision unilatérale (qui en est le procédé normal), elle peut également s'exercer par le biais du contrat.
Le contrat administratif est un contrat passé par une personne publique, ou une personne privée agissant pour le compte de cette dernière, qui est conclu pour l'exécution même du service public ou contient des clauses exorbitantes du droit commun. Ainsi pour définir le contrat administratif, la conjonction du critère organique et du critère matériel est essentielle. Lorsque ce sont deux personnes publiques qui concluent un contrat, celui-ci revêt en principe le caractère administratif. Il y a une présomption que le contrat soit administratif. A l'inverse, il y a présomption de droit privé lorsque le contrat est conclu entre deux personnes privées. Pour renverser cette présomption, l'organisme de droit privé doit agir pour le compte d'une personne publique et avoir un objectif de mission de service public. Enfin, lorsqu'une personne privée conclut un contrat avec une personne publique, ce dernier aura le caractère administratif que s'il apparaît comme un acte de gestion publique, que ce soit en raison de son régime ou de son objet.
Ces critères organique et matériel permettant de qualifier un contrat de contrat administratif on été dégagés par la jurisprudence administrative. Or, la soumission d'un contrat à un régime de droit administratif peut aussi naître de la volonté du législateur. Ainsi, au stade de l'identification, c'est-à-dire de la qualification, il y a deux types de contrats administratifs : les contrats administratifs par détermination de la loi et les contrats administratifs par application des critères jurisprudentiels.
Comment la loi influence t-elle l'identification des contrats administratifs ? Dans un premier temps, la loi permet de reconnaître un contrat administratif d'un contrat d'ordre privé (I). Puis, la loi opère une distinction entre les différents contrats administratifs afin de les classer en deux catégories (II).
[...] Ils peuvent comprendre une prestation globale allant de la conception d'un bâtiment et de sa construction jusqu'à sa maintenance, et englober le montage juridique et financier des opérations. Les contrats de partenariat visent à mettre l'innovation, l'ingénierie financière et la capacité de gestion du secteur privé au service d'une gestion publique plus efficace et plus économe. L'ordonnance étend la possibilité de conclure des contrats de partenariat aux collectivités locales par des dispositions adaptées, qui sont codifiées dans le Code général des collectivités territoriales. [...]
[...] C'est notamment le cas des contrats d'affermage des taxes communales (loi du 17 mai 1809), et des contrats relatifs à l'ordinaire des corps de troupes (loi du 22 avril 1905). De son côté, le juge estime que certains contrats sont nécessairement des contrats de droit privé. Il en est ainsi pour les contrats conclus entre les services publics industriels et commerciaux et leurs usagers en vue de fournir à ces derniers des prestations de service. Ces contrats ne sont jamais des contrats administratifs même s'ils remplissent les critères jurisprudentiels permettant de qualifier un contrat de contrat administratif. [...]
[...] Il en est de même pour les contrats de partenariat que le législateur a défini comme étant des contrats administratifs aux termes de l'article 1 de l'ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 : les contrats de partenariat sont des contrats administratifs En donnant aux contrats la qualification de contrats administratifs et en les soumettant au droit public, le législateur n'a fait qu'anticiper la reconnaissance de leur critère administratif. Certains auteurs considèrent que cette qualification faite par le législateur se rattache directement à l'objet du contrat. L'identification indirecte du critère administratif du contrat Si la loi ne comporte pas de précisions quant au caractère administratif ou privé des contrats, il est également possible qu'elle identifie indirectement les contrats pas le biais de leur contentieux. [...]
[...] Comment la loi influence t-elle l'identification des contrats administratifs ? Dans un premier temps, la loi permet de reconnaître un contrat administratif d'un contrat d'ordre privé Puis, la loi opère une distinction entre les différents contrats administratifs afin de les classer en deux catégories (II). I La loi, outil permettant d'identifier la nature du contrat Le législateur peut intervenir de deux manières dans l'identification de la nature du contrat : soit il qualifie un contrat de contrat administratif, c'est l'identification directe et cette hypothèse est rarement réalisée, soit il confie le contentieux d'un contrat aux juridictions administratives c'est l'hypothèse la plus fréquente de l'identification indirecte (II). [...]
[...] Implicitement, car elle le laisse sous entendre en donnant dans l'article les caractères du contrat de délégation du service public, ses derniers s'assimilant aux critères d'identification du contrat administratif. En réalité, les caractéristiques de la délégation de service public ont été dégagées par la jurisprudence et c'est la loi qui a posé leur définition. La délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. [...]
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