Que reste-t-il de la catégorie des actes de gouvernement ?

Extraits

[...] Les six prorogations successives de l'état d'urgence à la suite des attentats perpétrés récemment en France ne sont-elles pas les témoins de la nécessité de l'existence de marges de manœuvre encore plus importantes pour l'exécutif dans l'exercice de sa mission régalienne ? [...]

[...] Ils peuvent intervenir à la suite de la négociation et de la ratification d'accords internationaux ou encore de mesures liées à la conduite des relations diplomatiques, ils peuvent aussi être relatifs à la protection diplomatique des ressortissants français à l'étranger. Le Tribunal des conflits a ainsi pu qualifier d'acte de gouvernement la décision de brouiller les émissions d'une radio étrangère dans son arrêt « Radiodiffusion française » rendu le 2 février 1950 ; tandis que dans l'arrêt Mégret, rendu le 5 juillet 2000 par le Conseil d'État, était qualifiée d'acte de gouvernement la décision d'engager les forces françaises au Kosovo. C'est dans le domaine des relations internationales que les actes de gouvernement sont les plus nombreux. [...]

[...] L'acte de gouvernement n'a ainsi pas lieu d'exister. Sous le Premier Empire, il n'y a pas encore trace de cette catégorie d'actes, le Conseil d'État étant lié au Gouvernement par le système de justice retenue. La jurisprudence du Conseil d'État va progressivement faire apparaître l'acte de gouvernement sous la Restauration et la Monarchie de juillet. C'est ainsi que dans l'arrêt Laffitte du 1er mai 1822, le Conseil d'État rejette le recours du banquier Jacques Laffitte réclamant le paiement d'arriérés d'une rente qu'il avait acquise de la princesse Borghèse, sœur de Napoléon Ier, au motif que « la réclamation du sieur Laffitte tient à une question politique dont la décision appartient exclusivement au Gouvernement ». [...]

[...] Il apparaît dès lors désireux de préserver la marge de manœuvre dont le Gouvernement dispose traditionnellement dans certaines matières. Maurice Hauriou relevait déjà, en 1893, que l'histoire de la théorie des actes de gouvernement est « liée à celle du progrès de la juridiction administrative et à celle de l'extension des recours contentieux, notamment des recours pour excès de pouvoir. » Il ajoute ainsi que cette théorie est « une barrière élevée devant le juge du contentieux, il était naturel qu'elle fût mieux établie à mesure que les pouvoirs du juge augmentaient ». [...]

[...] S'il ne s'en dessaisissait pas spontanément, l'opinion générale est que l'article 26 de la loi du 24 mai 1872 permettrait d'élever le conflit et de porter devant le Tribunal des conflits la question de savoir si le Conseil d'État ne devrait pas être dessaisi. C'est à raison de la nature de l'acte que celui-ci n'est pas recevable. La théorie qui a alors émergé était celle du mobile politique, selon laquelle un acte du pouvoir exécutif était qualifié « d'acte de gouvernement » dès lors qu'il était inspiré par un mobile politique. [...]