« La théorie dite des actes de gouvernement, d'après laquelle dans certains cas un acte individuel fait en violation de la loi par le gouvernement ou sur son ordre doit échapper à tout recours en raison des motifs qui l'ont déterminé, une pareille théorie dis-je doit être absolument et énergiquement écartée, il faut repousser de toutes ses forces la théorie des actes de gouvernement qui n'est qu'un retour à la doctrine néfaste de la raison d'État au nom de laquelle ont été commis au cours des siècles et sont commis encore aujourd'hui tant de crime irrémissible ». Cette affirmation faite par Léon Duguit est une critique de l'acte de gouvernement. Selon lui l'acte de gouvernement doit disparaître, car il n'a pas de véritable définition et parce que c'est un acte insusceptible de recours.
Les actes de gouvernement sont des actes accomplis par les autorités administratives (le premier ministre, le président de la République, voire le ministre des Affaires étrangères) susceptibles d'aucun recours devant les juridictions administratives et judiciaires, celui-ci n'ayant pas de caractère administratif. En d'autres termes, ce sont des actes plus ou moins intouchables, car inattaquables. Cela s'explique de par leur nature, car ils ont un rapport avec les pouvoirs constitutionnels.
[...] Certains les considèrent comme irréductibles c'est-à- dire nécessaires, et d'autres préjudiciables Ces derniers temps, la volonté de contrôle des gouvernants s'accroît. Les citoyens, de plus en plus en plus conscients, l'Europe de plus en plus attentionnée aux droits de ces derniers mettent en lumière la possibilité d'un recours contre ces actes. Malgré tout, ceux-ci restent des actes de gouvernement au sens propre du terme. La question se pose de savoir s'il faut permettre au juge administratif de se saisir des questions concernant des actes pour le moins important car intéressant la conduite d'une nation de droit en elle- même ? [...]
[...] Une théorie utile et nécessaire Certains auteurs considèrent que la théorie disparait. Mais cette argumentation est discutable. Certes, le nombre d'actes de gouvernement connait une décroissance, mais ils restent utilisés par le conseil d'État, même de manière indirecte. Aussi l'extinction de ces actes n'est pas ou peu envisageable. En effet à moins que le Conseil d'État renonce à cette théorie, celle-ci restera en activité. Or seule l'Europe peut aujourd'hui pousser ce dernier à y renoncer par volonté d'une plus grande transparence vis-à-vis du citoyen. [...]
[...] Les actes de gouvernement sont pour la plupart des actes de conduite d'une nation. Il serait compliqué d'y renoncer. On pourrait y renoncer partiellement en trouvant un moyen de contrôle. Mais se poserait alors le problème de l'autorité compétente entre le juge administratif ou le conseil constitutionnel. Dans les deux cas, cela conduirait cette autorité à donner un avis sur une décision importante et donc à prendre position. Mais qui contrôlerait cette autorité chargée du contrôle et quelle serait sa légitimité ? [...]
[...] La ou la jurisprudence administrative ne peut pas évoluer, le plus simple est encore de faire évoluer la constitution. [...]
[...] qui illustre ici toute l'ambiguïté contenue dans la notion d'acte de gouvernement et toutes les difficultés s'offrant à quiconque essaie de donner une définition claire et précise de l'acte de gouvernement. Puis, Michel Virally, dans son article L'introuvable acte de gouvernement considère de manière assez radicale que l'acte de gouvernement n'existe pas. Pourtant, cet auteur est, dans son raisonnement, critiquable, puisque sa théorie est inapplicable à certains cas d'espèce et que le conseil d'État mentionne parfois le terme même d'acte de gouvernement. [...]
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