Droit civil, liberté contractuelle, contrats administratifs, primauté de la relation contractuelle, régime de responsabilité contractuelle, nullité du contrat
Si le Code civil, enseigne de lustre temps que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites », le droit administratif et sa jurisprudence nous avaient au contraire habitués, en matière de contrats administratifs, à l'existence de grands principes applicables indépendamment des stipulations contractuelles définies par les parties, et auxquels ces dernières ne pouvaient pas en toute hypothèse renoncer par avance, quand bien même, elles y consentiraient en toute connaissance de cause. C'est dans ce contexte contraint que c'est ainsi forgé un régime essentiellement prétorien, ayant vocation à encadrer de facto des droits aussi fondamentaux et exorbitants que celui appartenant au cocontractant public de résilier, unilatéralement et à tout moment, un contrat administratif, ou ceux régissant les modalités d'indemnisation du cocontractant de l'administration dans un tel cas ou dans les hypothèses de fin de contrat consécutives à un évènement dit de « force majeure » ou même à une faute.
Ainsi, et à la différence du droit privé des contrats, le régime de la résiliation contractuelle en droit administratif se trouvait défini non par les parties au contrat, mais par un corpus de normes et principes supérieurs s'imposant à elles. Dépossédées du sujet, les parties ne s'y intéressaient donc pas. Les plus anciens peuvent ainsi témoigner du caractère elliptique, et le plus souvent inexistant, des clauses de résiliation au sein des contrats administratifs, dans le meilleur des cas, en effet, les stipulations sur ce sujet se limitaient à indiquer qu'en cas de résiliation anticipée, pour motif d'intérêt général, force majeure ou faute, il serait fait application des principes jurisprudentiels en vigueur. La financiarisation des contrats administratifs et le recours de plus en plus fréquent à des montages de préfinancement bancaire reposants sur la technique dite de « project finance », conduira cependant les parties à s'intéresser aux modalités de fin anticipée des contrats.
[...] À l'évidence, ce luxe de réserves démontre que la résolution doit désormais rester marginale, et que les conséquences d'une fin de contrat anticipée doivent demeurer dans le champ de la responsabilité contractuelle (CE avis juin 1996). La jurisprudence la plus récente du Conseil d'État confirme cette analyse, en estimant que ni la retranscription incomplète dans le registre des délibérations de la délibération autorisant la signature du contrat, ni l'absence de signature dudit registre par l'ensemble des conseillers municipaux, ni la présence de signature sur le registre d'un conseiller municipal absent, et ni l'absence de transmission de la délibération au contrôle de légalité avant la signature du contrat ne doivent être regardées comme d'une gravité telle que le juge doive écarter le contrat (CE 27 février 2015). [...]
[...] C'est dans ce contexte contraint que c'est ainsi forgé un régime essentiellement prétorien, ayant vocation à encadrer de facto des droits aussi fondamentaux et exorbitants que celui appartenant au cocontractant public de résilier, unilatéralement et à tout moment, un contrat administratif, ou ceux régissant les modalités d'indemnisation du cocontractant de l'administration dans un tel cas ou dans les hypothèses de fin de contrat consécutives à un évènement dit de « force majeure » ou même à une faute. Ainsi, et à la différence du droit privé des contrats, le régime de la résiliation contractuelle en droit administratif se trouvait défini non par les parties au contrat, mais par un corpus de normes et principes supérieurs s'imposant à elles. Dépossédées du sujet, les parties ne s'y intéressaient donc pas. [...]
[...] Ainsi, l'article 89 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics pour ce qui concerne les marchés de partenariat, et l'article 46 du projet d'ordonnance relative aux contrats de concession, prévoient tous deux qu'en « cas d'annulation, de résolution ou de résiliation du contrat par le juge, le titulaire du marché de partenariat (ou du contrat de concession) peut prétendre à l'indemnisation des dépenses qu'il a engagées conformément au contrat, parmi lesquelles peuvent figurer les frais financiers liés au financement mis en place dans le cadre de la mission globale confiée au titulaire, à condition qu'elles aient été utiles à l'acheteur. Cette prise en compte des frais financiers est subordonnée à la mention, dans les annexes du marché de partenariat, des clauses liant le titulaire aux établissements bancaires ». Et ajoutent, que « lorsqu'une clause du marché de partenariat (ou du contrat de concession) fixe les modalités d'indemnisation du titulaire en cas d'annulation, de résolution ou de résiliation du contrat par le juge, elle est réputée divisible d'autres stipulations du contrat », et survit ainsi à toute annulation rétroactive. [...]
[...] Par un arrêt en date du 8 octobre 2014, le Conseil d'État accepta enfin, sous certaines conditions, de valider le principe de l'exception d'inexécution, consacrant ainsi le caractère pleinement synallagmatique du contrat administratif. Désormais, en effet, si « le cocontractant lié à une personne publique par un contrat administratif est tenu d'en assurer l'exécution, sauf en cas de force majeure, et ne peut notamment pas se prévaloir des manquements ou défaillances de l'administration pour se soustraire à ses propres obligations contractuelles ou prendre l'initiative de résilier unilatéralement le contrat [ . [...]
[...] Ainsi, à titre d'illustration, le Conseil d'État a précisé qu'en matière de résiliation pour motif d'intérêt général, « l'étendue et les modalités de l'indemnisation peuvent être déterminées par les stipulations du contrat, sous réserve qu'il n'en résulte pas, au détriment d'une personne publique, une disproportion manifeste entre l'indemnité ainsi fixée et le montant du préjudice résultant, pour le concessionnaire, des dépenses qu'il a exposées et du gain dont il a été privé »(CE 4 mai 2011). Rien ne s'oppose en revanche « à ce que ces stipulations prévoient une indemnisation inférieure au montant du préjudice subi » (CE 4 mai 2011). Cette jurisprudence confirmait ainsi, en la précisant, celle ayant validé la possibilité de prévoir contractuellement le versement d'un montant d'indemnisation excédant le préjudice subi par le cocontractant de l'administration. [...]
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