Si la loi Sapin de 1993 édicte les règles de passation des contrats publics, elle ne définit pas précisément la notion de délégation de service public (DSP) ayant fait peser des incertitudes quant aux critères de distinction entre les DSP et les marchés publics. C'est donc la loi Murcef de 2001 qui définit la délégation de service public, consacrant par là même une tendance jurisprudentielle.
Ainsi, l'article 3 de cette loi dispose qu'une délégation de service public soit « un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement assurée par les résultats de l'exploitation » .
Un contrat sera donc qualifié de délégation de service public s'il porte sur une activité de service public, s'il transfère effectivement la responsabilité de son exploitation à son cocontractant et si la rémunération dépend substantiellement des résultats d'exploitation. Cependant, les deux premiers critères sont entendus largement par le juge, entraînant par là une focalisation sur le critère de la rémunération, qui seul permettrait de distinguer un marché public d'une délégation de service public.
La rémunération suppose que le délégataire ait suffisamment bien géré pour qu'il en tire un bénéfice lui permettant de se rémunérer. Pourtant comme dans tout contrat public, il y a un contrôle du juge pour que l'équilibre financier du contrat soit respecté, c'est-à-dire que les recettes d'exploitation doivent pouvoir couvrir les dépenses.
Dans quelle mesure, le mode de rémunération permet-il de combiner gestion du service public aux risques et périls du délégataire et respect du principe de l'équilibre financier ?
[...] Et la rémunération intervient à la fin de la gestion du service. Par conséquent si le service a été correctement géré c'est-à-dire si le délégataire a su faire face aux aléas, mettre en place un service de qualité, alors il obtiendra des résultats d'exploitation qui constitueront la base de sa rémunération. Ainsi, la force du critère de la rémunération tient en ce qu'il permet de saisir le transfert financier propre aux DSP. En effet, si l'essence de la DSP est de transférer la responsabilité d'un service public au cocontractant, le transfert peut revêtir plusieurs formes qui ne sont pas l'apanage de la DSP. [...]
[...] Et le juge communautaire n'utilise que ce critère sans référence à la rémunération pour qualifier un contrat de concession de service public. Pourtant cette notion ne trouve pas une pleine application en droit interne, le juge se référant le plus souvent aux résultats d'exploitation. Dès lors il faut se demander si le critère de la rémunération et celui du risque sont autonomes et employés indépendamment l'un de l'autre ou si le risque d'exploitation est une condition supplémentaire de la qualification d'une DSP. [...]
[...] Pourtant il serait utopique de croire qu'un délégataire peut se rémunérer uniquement par ce mode de calcul. Aussi le juge a considéré que d'autres sources de financement sont possibles telles que les recettes publicitaires perçues à l'occasion de la gestion du service public ou les recettes provenant de produits dérivées. En outre la rémunération provenant de la personne publique est admise à condition qu'elle ne soit pas exclusive et qu'elle respecte les principes propres à la rémunération du délégataire d'une DSP. [...]
[...] Il apparaît cependant qu'ils reflètent le transfert de gestion du service public. II- La rémunération : reflet de la gestion d'un service public Malgré certaines limites relatives à l'application concrète du critère de la rémunération dans la qualification d'un contrat en DSP il reste le seul à pouvoir refléter l'effectivité du transfert de gestion opérée par une DSP, transfert qui doit être équilibré. Les limites relatives à la mise en œuvre du critère de la rémunération combinée à celle du risque La prise en compte du risque dans l'évaluation de la rémunération pose deux types de problèmes qui cependant peuvent être résolus. [...]
[...] Ainsi il y aurait DSP si la rémunération est fonction de ces critères et non plus de celui du risque. Même si ces critères sont difficiles à traduire dans la réalité par des notions objectives et souffrent donc d'une plus grande imprécision encore que la notion du risque, ils ont l'avantage de pouvoir s'appliquer à l'ensemble des contrats qualifiés de DSP que ce soit par la jurisprudence ou par la loi. En effet le problème de la notion du risque est qu'elle ne s'applique pas à certaines DSP telles que les régies ou les contrats de gérance. [...]
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