Le contrat Built Operate Transfert (BOT)est une forme récente de partenariat public/privé. Utilisé pour l'édification de grands projets d'infrastructure, le recours aux contrats B.O.T s'est amplifié ces dernières années.
De nombreux projets d'envergure ont vu le jour sous la forme d'un contrat B.O.T. La mise en place d'une centrale de production électrique dans une province de Chine, la construction d'une centrale thermique au Pakistan, la construction d'une autoroute à péage destinée à relier le nord de Tel-Aviv à l'ouest de Jérusalem en sont quelques exemples. Plus récemment, il est possible de mentionner la construction du Grand Stade, la mise en place d'Eurotunnel ou les concessions autoroutières en Espagne.
Ces exemples témoignent de la diversité de l'objet sur lequel peut porter le B.O.T mais aussi du niveau de développement des Etats qui y participent. Ainsi, un Etat comme le Pakistan a pû mettre en place une centrale thermique par le biais du B.O.T.
Pour Jean-Marc Loncle (Jean-Marc LONCLE, « Grands projets d'infrastructure, le montage BOT », Revue de droit des affaires internationales (RDAI), 1997 n°8, pages 945 et s.), le B.O.T peut être défini comme « une opération par laquelle plusieurs promoteurs privés s'associent dans une société de projet, autorisée par l'Etat d'accueil (ou toute autre entité publique compétente, telle une municipalité ou une province), conformément aux termes d'un contrat passé entre cette société et ledit Etat, et s'engagent à financer, construire et exploiter des ouvrages et des équipements pendant une durée suffisante pour rembourser les prêteurs, couvrir les coûts d'exploitation et aux investisseurs en fonds propres d'avoir un retour sur investissement convenable ».
Le contrat B.O.T est un montage contractuel complexe qui se divise en trois opérations distinctes.
L'opération construction, par laquelle le ou les co-contractants de la collectivité publique s'engagent à construire l'infrastructure dans les conditions décrites dans le contrat de construction, élément du contrat B.O.T.
L'opération exploitation, dudit ouvrage, est effectuée par le ou les co-contractants de la collectivité publique, dans les conditions définies par le contrat d'exploitation, élément du contrat B.O.T. Le contrat d'exploitation est important en tant qu'il définit les obligations propres à l'exploitant notamment les obligations se rattachant à la gestion d'un service public. En effet, ce contrat d'exploitation peut s'apparenter à une concession de service public. C'est à ce titre que la Commission des Nations-unies pour le Droit du commerce international (C.N.U.D.C.I.) entend par concession ce type de contrats B.O.T : au sein du contrat B.O.T, vient se loger une mission de service public déléguée qu'il convient d'assurer au sein de l'opération exploitation. Sur des considérations purement financières présentes dans le contrat d'exploitation se superposent des exigences d'intérêt général que l'exploitant sera chargé d'assurer.
Enfin, l'opération transfert marque la fin de la concession et du B.O.T. C'est à ce stade que la collectivité publique se voit transférer la propriété de l'infrastructure. Les modalités de ce transfert sont organisées au sein du contrat de transfert, élément du contrat B.O.T.
Lorsque les candidats au B.O.T présentent leurs offres, ils peuvent le faire sous la forme d'une personne morale créée pour la circonstance et dont l'objet social sera de gérer le projet, cette société sera dénommée « société de projet » ou « société ad hoc ». Dans ce cas très répandu, la collectivité publique contracte avec un groupe de co-contractants assimilable à un co-contractant unique.
Les partenaires privés peuvent, au contraire, décider de présenter leur offre sous la forme d'un groupement de personnes morales, que l'on dénomme « consortium ». La collectivité publique contractera alors avec plusieurs co-contractants adoptant une stratégie commune.
Enfin, il faut ajouter que les acteurs du B.O.T ne se limitent pas aux seuls co-contractants de la collectivité publique. Autour d'eux gravitent de nombreux investisseurs- banquiers, garants, prêteurs- avec qui le consortium ou la société de projet élabore un projet de financement. Toutes ces personnes ne sont pas contractuellement liées à la collectivité publique.
L'avantage du B.O.T est qu'il permet de réaliser de nouvelles infrastructures dans des délais courts, sans que la collectivité publique ne finance ou ne garantisse le projet. Cela permet de ne pas aggraver la pression fiscale et les déficits publics. C'est aussi la raison pour laquelle des pays en développement, tels que l'Inde ou le Pakistan, peuvent se permettre d'ériger de telles infrastructures.
Cette technique originale de financement incombant totalement aux promoteurs du projet est l'une des raisons essentielles du succès des B.O.T comme forme de partenariat public-privé.
Dans la mesure où l'engagement de la collectivité publique est « indolore » d'un point de vue financier, la question de la rémunération du ou des co-contractants de la collectivité est des plus intéressantes dans ce type de montage. Les co-contractants de la collectivité ne tiennent par leur rémunération de cette dernière, reste à savoir d'où provient cette rémunération et sur quelles bases les investisseurs du projet vont s'engager ?
Gérard Cornu définit la rémunération comme un « terme générique désignant toute prestation, en argent ou même en nature, fournie en contrepartie d'un travail ou d'une activité (ouvrages, services, etc.); elle englobe en ce sens traitement, honoraires, salaire, gratification, commission, gages, pourboires, avantage en nature, fret. » (Gérard Cornu, vocabulaire juridique, association Henri Capitant, PUF 1998, p.725)
La fonction de la rémunération dans le contrat B.O.T est emblématique. La rémunération intègre, en effet, les deux dimensions du B.O.T : une technique de financement qui se traduit par le mode de rémunération et une exploitation d'un service public.
Elle obéit en premier lieu à une logique financière. Dès lors, il convient d'identifier de quelle façon seront rémunérés le ou les co-contractants de la collectivité, et plus largement comment le projet sera financé.
En second lieu, il sera opportun de démontrer que, compte tenu de la présence d'un service public au sein du contrat B.O.T, la rémunération est, concomitamment, l'expression d'une logique de gestion d'un service public.
Il sera proposé en dernier lieu une tentative de qualification de la nature juridique du B.O.T.
[...] La rémunération du ou des co-contractants de la collectivité publique dans les contrats BOT Introduction Le contrat Built Operate Transfert (BOT)est une forme récente de partenariat public/privé. Utilisé pour l'édification de grands projets d'infrastructure, le recours aux contrats B.O.T s'est amplifié ces dernières années. De nombreux projets d'envergure ont vu le jour sous la forme d'un contrat B.O.T. La mise en place d'une centrale de production électrique dans une province de Chine, la construction d'une centrale thermique au Pakistan, la construction d'une autoroute à péage destinée à relier le nord de Tel-Aviv à l'ouest de Jérusalem en sont quelques exemples. [...]
[...] En l'espèce, l'exploitant n'est pas co-contractant de la collectivité publique, c'est pourquoi cette question ne fait pas l'objet de développements particuliers.). L'exemple des contrats d'enlèvement ou take or pay contract Ce contrat est conclu entre l'exploitant et un acheteur unique, le plus souvent la collectivité co-contractante. Ce type de contrats se rencontre le plus souvent dans les B.O.T. ayant pour objet la production d'énergie électrique ou le traitement de l'eau. L'exploitant devra produire l'énergie électrique ou traiter l'eau, et de cette production proviendra sa rémunération Le contrat d'enlèvement a pour objet de garantir à l'exploitant que sa production sera rachetée par un acheteur unique à des prix fixés par le contrat. [...]
[...] Cette proposition est en adéquation avec la vision qu'ont les nations Unies de la concession, une vision transcendant les concepts français, communautaires ou anglo-saxons. [...]
[...] Dans le cas où la société de projet assure directement l'exploitation, il est fréquemment prévu que le capital de la société est modifié, de sorte que les capitaux apportés par les sociétés d'exploitation prennent la majorité (ou s'en rapprochent) au sein de la société ad hoc Cette technique permet aux exploitants de garder la maîtrise de l'exploitation en ce qui concerne les conditions d'exploitation, la fixation des tarifs et la détermination des obligations contractuelles auxquelles sont assujettis les exploitants. La rémunération issue de l'exploitation de l'ouvrage provient soit de la collectivité publique co-contractante soit des usagers de l'ouvrage. Dans l'hypothèse la plus simple, la rémunération est issue des résultats de l'exploitation de l'ouvrage : elle est assurée par les usagers de l'ouvrage eux-mêmes. La rémunération sera fonction de la fréquentation de l'ouvrage, l'aléa lié à l'exploitation étant préalablement évalué lors de l'étude de faisabilité précédant la mise en place du projet. [...]
[...] Il s'agira donc pour les co-contractants de la collectivité de définir au mieux ces obligations, leurs coûts et la manière dont la rémunération s'effectuera et de négocier des clauses de garantie. L'exemple du Grand Stade En charge de la gestion du service public de l'organisation des sports délégué, le concédant a souscrit des engagements. Des obligations d'intérêt général rémunérées par les résultats de l'exploitation ont été mises à sa charge. Toutefois, dans le cahier des charges de la concession, des obligations ont été prises, en contrepartie, par le concédant, afin d'assurer l'équilibre financier de la concession. [...]
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