Si la notion de propriété est mise au premier plan par le Code général de la propriété des personnes publiques celle de domanialité le sous-tend également. Elles sont toutes les deux à l'œuvre dans le régime juridique des biens appartenant au domaine privé.
Si l'article L. 2211 – 1 du Code général de la propriété des personnes publiques est moins lapidaire que l'article L. 2 du Code du domaine de l'Etat qui, suivant l'article L. 1 définissant le domaine public, se contentait de disposer que « les autres biens constituent le domaine privé », la définition du domaine privé demeure négative, construite par référence au domaine public. Il n'y a pas de critère de définition du domaine privé, et il convient de noter qu'un tel critère aurait été concevable. On aurait pu par exemple, en suivant les professeurs Auby et Bon qui affirment qu'il a « une fonction financière et patrimoniale », en définir un tel que l'exploitation financière. En effet n'est-ce pas cette exploitation qui distingue les forêts domaniales faisant partie du domaine privé des bois de Vincennes et de Boulogne qui relèvent quant à eux du domaine public ?
Les incertitudes ne sont cependant pas levées. Il peut apparaître surprenant que l'on considère comme des exceptions des règles de droit public dont la finalité est la protection de la propriété publique et dont le nombre fait douter que l'application du droit privé constitue véritablement un principe. René Chapus le relève à propos de la compétence du juge judiciaire qui lui semble « bien peu [fondée] et bien fragile ». Par ailleurs la doctrine est partagée quant au(x) fondement(s) juridique(s) de l'application du droit public en la matière.
Ce régime qui doit apporter une réponse à cette tension entre notions de domanialité et de propriété, entre impératifs de rentabilisation et de protection, est-il véritablement structuré autour d'une application de principe du droit privé et de l'entrée en jeu exceptionnelle du droit public ?
[...] Cette théorie est également valable en matière de responsabilité et trouve à s'appliquer dans un arrêt du Conseil d'Etat Bolusset du 20 juillet 1971 à propos d'un accident provoqué par le passage d'un animal venant d'une forêt domaniale et mettant en cause l'inaction de la personne publique. En second lieu le juge peut fonder l'application du droit public sur l'utilisation par la personne gestionnaire de prérogatives de puissance publique comme on le constate dans l'arrêt du Tribunal des Conflits Leclert du 17 novembre 1975. [...]
[...] Enfin il faut tenir compte des blocs de compétence traditionnels du juge administratif comme les dommages de travaux publics. L'absence de fondement juridique global va nettement dans le sens de l'affirmation du caractère exceptionnel de l'application du droit public, et ce malgré l'importance quantitative des exceptions puisque cette application ne peut se prévaloir d'aucun caractère de généralité : elle apparaît véritablement comme une dérogation. Cela ne doit cependant que l'importance quantitative des règles de droit public qui trouvent à s'appliquer jette un doute sur l'idée d'exception. [...]
[...] La règle relative aux immeubles de l'Etat est justifiée à la fois par la protection de la propriété publique, qui selon le Conseil Constitutionnel bénéficie de la même protection fondée sur la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 que la propriété privée, et par le principe d'égalité, les suivantes découlent plus directement du principe d'égalité. Une autre application de ce principe peut être observée dans la règle qui interdit aux maires et conseillers municipaux d'être acquéreurs des biens des collectivités locales. On retrouve les mêmes fondements pour justifier le fait que les biens des personnes publiques, et donc du domaine privé, ne puissent pas être cédés en dessous de leur valeur. Cela ressort à la fois de la jurisprudence du Conseil d'Etat et de la décision du Conseil Constitutionnel du 25 juin 1986. [...]
[...] Il s'agit pourtant d'un régime spécifique, qui explique que le nouveau code consacre autant de place au domaine privé qu'au domaine public. Il se différencie à la fois de celui dont relève le domaine public, en raison de l'application de principe du droit privé, et de celui des propriétés des particuliers, en raison des nombreuses exceptions conduisant à celle de règles de droit public. L'article 537 du Code civil auquel renvoie l'article L 1 du nouveau code exprime bien cette dualité. [...]
[...] Les incertitudes ne sont cependant pas levées. Il peut apparaître surprenant que l'on considère comme des exceptions des règles de droit public dont la finalité est la protection de la propriété publique et dont le nombre fait douter que l'application du droit privé constitue véritablement un principe. René Chapus le relève à propos de la compétence du juge judiciaire qui lui semble bien peu [fondée] et bien fragile Par ailleurs la doctrine est partagée quant au(x) fondement(s) juridique(s) de l'application du droit public en la matière. [...]
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