Mesurer la liberté contractuelle des personnes publiques, le champ de liberté dont l'Administration dispose pour recourir à l'instrument contractuel, c'est étudier pourquoi l'Administration choisit souvent un procédé contractuel plutôt que l'instrument d'autorité, l'acte unilatéral (I), c'est aussi examiner la liberté de l'Administration pour déterminer les clauses du contrat et adapter les règles applicables à la convention (II)
[...] Pourtant d'autres analyses sont possibles ; le professeur L. Richer estime ainsi que seule vaut la nullité des conventions relatives à l'exercice du pouvoir de décision unilatérale. Les domaines de la police ou encore de la fonction publique ne sont pas étrangers au procédé contractuel, encore faut- il qu'une habilitation à contracter puisse être présentée. Il conclut : Il apparaît de la sorte qu'il n'existe que peu de domaines interdits par nature au contrat ; sa démonstration repose cependant sur des exemples trop anecdotiques pour convaincre. [...]
[...] Dans son arrêt Union des transports publics urbains et régionaux de 1983, le Conseil d'Etat valide le décret qui lui est soumis au motif qu'il se borne à faire application des règles générales applicables aux contrats administratifs Reprenant une formule en germe dans l'arrêt Distillerie de Magnac-Laval de 1958, le Conseil d'Etat semble consacrer un corps de règles non écrites, qui s'imposeraient à l'autorité réglementaire ; celle- ci ne pourrait leur porter atteinte, ces règles auraient un caractère supra- décrétal et seul le législateur pourrait les écarter. C'est en tous cas l'opinion que développe le professeur Louis Favoreu. Conclusion La liberté contractuelle de l'Administration reste donc à circonscrire, elle apparaît, pour Christine Bréchon-Moulènes, comme un curseur. Elle se déplace en fonction des époques, des contrats, des formes de la liberté. C'est une liberté à géométrie variable. Le recours aux procédés contractuels, s'il est une pratique privilégiée de l'Administration, est régi par un dispositif strict, mais mouvant. [...]
[...] Les quasi-contrats ne procèdent pas de cette démarche volontariste, et seront donc exclus des développements. En outre, peu importe ici le caractère privé ou administratif de l'acte contractuel. Par Administration, on peut entendre cette entité colossale en charge du service public, titulaire de l'exercice de la puissance publique ; c'est finalement l'Etat perçu dans sa dimension fonctionnelle, c'est-à-dire les services administratifs mais aussi les personnes publiques distinctes de l'Etat, bref les sujets de droit public qui ont la personnalité morale. [...]
[...] Richer le professeur C. Bréchon-Moulènes, AJDA CC 18 octobre CC 20 mars 1997 Fonds de pension CC 3 août 1994, confirmé par CC 20 mars 1997 Fonds de pension CE 1989 SAGB Berry-Loire CE 1997 Commune d'Ostricourt : des sociétés privées ne peuvent se voir confier des tâches de surveillance de la voie publique, lesquelles relèvent de la police municipale ; d'où l'illégalité d'un contrat (passé par une commune) qui ne se limite pas à déléguer la surveillance du mobilier urbain de la commune par exemple la délégation possible du transport des skieurs accidentés. [...]
[...] Cet emploi généreux du procédé contractuel dans l'action administrative tient notamment à ses capacités de synthèse. Le contrat permet en effet de concilier les méthodes de gestion privée et les exigences de service public ; il permet en outre, depuis la décentralisation, de concilier les impératifs d'un Etat unitaire et le respect du principe de libre administration des collectivités locales Plus généralement, la contractualisation des pratiques administratives permet de renforcer le rôle de l'Etat tout en faisant mieux accepter celui-ci (L. [...]
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