L'apparition de la distinction entre domaine public et domaine privé remonte à l'Ancien Régime. On cherchait alors à distinguer une catégorie de biens sur lesquels le droit n'aurait qu'un droit de garde et qui disposerait d'un caractère inaliénable contrairement à un autre type de biens dont le roi pourrait librement disposer.
Ce caractère inaliénable toujours présent pose aujourd'hui le problème de la valorisation de la propriété publique, ce qui pousse à vouloir rechercher des critères de réduction de la domanialité publique.
Est-il pour autant aisé d'établir des critères de réduction efficace ?
La définition initiale du domaine public n'impliquait nulle recherche d'un critère réducteur étant elle-même extrêmement restrictive : les auteurs considéraient qu'une propriété publique appartient au domaine public si elle est insusceptible de faire l'objet d'une appropriation privée et est affectée à l'usage direct du public. Cette définition est confirmée en 1935 par le CE dans l'arrêt Marécar (28 juin 1935), on est ici dans le cas d'un cimetière. Le CE reconnaît que le cimetière est « affecté à l'usage du public… il doit dès lors être compris parmi les dépendances du domaine public ». C'est une définition relativement vague : il faut que l'affectation soit directe (directement utilisée par les individus), les biens utilisés peuvent l'être par tous les individus ou un seul (cimetière), cette affectation peut concerner une activité particulière et non à un usage général. Enfin l'affectation peut ne pas être gratuite et libre (ex autoroute).
[...] Pour les biens affectés au service public, leur domanialité publique dépendra du caractère indispensable des aménagements pour l'exécution du service, nouveau critère réducteur. Un aménagement nécessaire n'est plus suffisant, il faut désormais un aménagement indispensable pour que le bien affecté à l'exécution d'un service public puisse d'accéder au régime protecteur du domaine public. On reprochait à la notion d'aménagement spécial de ne pas constituer un critère suffisamment réducteur, il ne fait aucun doute que si le CGPPP a opéré cette modification, c'est parce que dans l'esprit des auteurs, la condition d'aménagement indispensable est plus exigeante. La réduction ainsi opérée sera-t-elle suffisante ? [...]
[...] En pratique, il est fort probable que le résultat poursuivi sera atteint. On peut penser que le juge saura voir dans la modification opérée par le Code une invitation à interpréter plus strictement ce critère. Un autre apport du Code a été de mettre un terme à la théorie de domanialité publique virtuelle. Sur ce point, le rapport au président de la République était très clair puisqu'il affirmait que c'est désormais la réalisation certaine et effective d'un aménagement indispensable qui déterminera l'application de la domanialité publique. [...]
[...] Dans le but de réduire la domanialité publique, le législateur exige désormais qu'un bien ne puisse intégrer le domaine public par application de la règle de l'accessoire que si, tout à la fois, il concourt à l'utilisation d'un bien appartenant au domaine public et s'il constitue un accessoire indissociable de ce bien. Par conséquent, un lien soit fonctionnel, soit physique ne suffit plus, il faut que les deux existent cumulativement. Quel sera l'avenir de cette règle ? Cette théorie a vocation à unifier le régime juridique d'un ensemble de biens compris sur une emprise foncière unique y compris ceux qui ne sont ou ne sont pas encore affectés au service public. Elle a donc pour effet d'accroître le champ de la domanialité publique. [...]
[...] Dans la mesure où les règles d'incorporation sont désormais fixées par le CGPPP et que la règle de l'accessoire n'a pas été codifiée, on peut penser que cette dernière a vocation à disparaître. Cela va dans le sens d'un resserrement de la définition du domaine public et de son régime. Si le but recherché est connu de tous, pouvoir augmenter la valorisation des dépendances publiques, les moyens pour parvenir à cette fin semble limités. [...]
[...] Cependant, l'usage de ce critère s'est rapidement montré flou et la finalité réductrice n'a pas joué le rôle qui lui était dévolu. La jurisprudence nous montre un usage diversifié de ce critère, le juge statuant au cas par cas, pour citer quelques exemples : Ce critère a d'abord été étendu à certains biens affectés à l'usage du public et non d'un service public, comme dans l'arrêt CE Ass av 1960, Berthier qui reconnaît la domanialité publique à des promenades publiques sous réserve d'un l'aménagement spécial. [...]
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