Limitation contractuelle des personnes publiques, droit européen, clauses de contrat, liberté contractuelle, contrat administratif, Code des marchés publics, Conseil constitutionnel, Constitution, personne publique, ratione loci, ratione materiae, Code de la commande publique, prérogatives, pouvoirs de l'administration
Lorsque l'administration conclut, le contrat est par nature exorbitant du droit commun. René Chapus évoquait que « les clauses exorbitantes le sont lorsqu'elles diffèrent du modèle idéal des relations privées ». Le tribunal des conflits en 2014 dans une décision Société anonyme AXA définissait ces clauses de façon tautologique. Effectivement, ces clauses existaient, car il est d'intérêt général qu'elles existent et que le contrat soit administratif. La liberté contractuelle en sera nécessairement affectée. Cette liberté se décline. Il s'agit de pouvoir choisir la matière sur laquelle il est possible de contracter. Il s'agit également de choisir le cocontractant et le contenu du contrat.
[...] Ces principes ont été repris par le Code de la commande publique : il s'agit de la transparence, l'égalité de traitement, la non-discrimination. Pourtant, les contrats en droit public ne se résument pas aux contrats de la commande publique. Il y a d'autres contrats : cessions des propriétés publiques, occupations domaniales, recrutement d'agent contractuel. Les contraintes qui pèsent sur l'administration doivent donc se lire suivant une échelle de contrainte. Ce qui signifie que la liberté contractuelle sera plus ou moins réduite selon le domaine en cause. [...]
[...] En effet, est administratif le contrat qui est qualifié d'administratif par la loi (commande publique, occupation domaniale). Le contrat peut également être administratif par qualification jurisprudentielle : le critère organique est nécessaire, mais insuffisant, il doit être combiné avec le critère matériel (le service public ou l'exorbitance). La qualification a pu être étendue au moyen de théories (transparence et mandat). Il y a donc une volonté à ce que le juge puisse, dans l'intérêt soumettre un contrat au régime exorbitant du droit administratif. [...]
[...] Cela permet à l'administration d'avoir davantage de marge de manœuvre et de ne pas être contrainte, notamment par les obligations de mise en concurrence. Tout d'abord, il y a des procédures sans publicité ni mise en concurrence. C'est le cas où le marché public est inférieur au seuil de 40 000 euros. Cela va permettre à l'entité de choisir l'offre la plus pertinente (ce qui est large). Également, s'agissant du recrutement des agents (bien que la doctrine évoque que le concours est une forme de mise en concurrence), l'appréciation du jury d'un concours reste large. [...]
[...] Elle permet donc de concilier la liberté contractuelle de l'administration et le respect des principes de la commande publique (L.3 du Code de la commande publique). Ce qui est plus large, mais tout de même contraignant. Il en découle donc une gradation des exigences et ipso facto, une gradation de la liberté contractuelle. Par ailleurs, cette obligation de mise en concurrence a été élargie avec l'ordonnance de 2017 s'agissant des occupations du domaine public. Effectivement, cette exigence provient de la jurisprudence de l'Union (ProposImpresa de 2016). [...]
[...] Enfin, l'administration dispose d'un pouvoir de contrôle sur le cocontractant ce qui lui donne encore une grande liberté. Cette liberté est accentuée quand il s'agit du service public qui est l'objet du contrat. Le contrôle sur le cocontractant est rappelé à l'article L.6 du Code de la commande publique. Bien que la jurisprudence n'ait pas consacré de pouvoir général de contrôle, cette notion est large, ce qui donne un pouvoir d'appréciation au juge (surveillance, direction, approbation . CE, assemblée 2012, commune de Douai). [...]
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