Les contrats « in house », dénommés également « contrats de prestations intégrées » ou « contrats de quasi-régie » sont une sous-catégorie des contrats administratifs. Leur caractéristique principale est qu'ils sont exclus du champ d'application du code des marchés publics en vertu de son article 3-1°, mais également de celui de l'ordonnance du 6 juin 2005 qui vise les pouvoirs adjudicateurs non soumis au code des marchés publics.
Cette exclusion générale des contrats « in house » des règles de droit commun résulte de la jurisprudence communautaire, qui est venue pallier au silence des règlements et directives en la matière. Elle permet ainsi à un pouvoir adjudicateur qui souhaite contracter avec une entité dotée de la personnalité morale, mais qui constitue un prolongement direct de lui-même, de se soustraire aux obligations de publicité et de mise en concurrence normalement applicables en matière de passation de contrats administratifs.
[...] L'arrêt de principe en matière de contrats de prestations intégrées est l'arrêt Teckal rendu par la Cour de Justice des Communautés Européennes le 18 novembre 1999. Cette jurisprudence, demeurée constante, a été précisée par de nombreux arrêts qui permettent de dégager l'existence de deux critères cumulatifs : d'une part le pouvoir adjudicateur doit exercer sur son cocontractant un contrôle comparable à celui qu'il exerce sur ses propres services et d'autre part, ce cocontractant doit exercer l'essentiel de ses activités au pouvoir adjudicateur (II). [...]
[...] dans le cas où une autorité publique s'affilie à une société coopérative intercommunale dont tous les affiliés sont des autorités publiques, en vue de lui transférer la gestion d'un service public, le contrôle que les autorités affiliées à cette société exercent sur celle-ci, pour être qualifié d'analogue au contrôle qu'elles exercent sur leurs propres services, peut être exercé conjointement par ces autorités, statuant, le cas échéant, à la majorité la participation, fût-elle minoritaire, d'une entreprise privée dans le capital d'une société à laquelle participe également le pouvoir adjudicateur en cause exclut en tout état de cause que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services L'activité de l'adjudicataire est consacrée principalement à cette collectivité, toute autre activité ne revêtant qu'un caractère marginal Dans le cas où plusieurs collectivités détiennent une entreprise, ladite condition peut être satisfaite si cette entreprise effectue l'essentiel de son activité non pas nécessairement avec telle ou telle de ces collectivités, mais avec ces dernières prises dans leur ensemble . [...]
[...] Il s'agit de s'assurer que l'adjudicataire exerce l'essentiel de ses activités au profit du pouvoir adjudicateur. II) Le critère de l'activité de l'adjudicataire Ce second critère repose sur une quasi-exclusivité dans les activités de l'adjudicataire au profit du pouvoir adjudicateur. En d'autres termes, le cocontractant doit réaliser l'essentiel de son activité pour le compte de l'entité adjudicatrice qui le contrôle. Aucun seuil chiffré n'est imposé, c'est donc au juge d'examiner au cas par cas la destination des activités de l'adjudicataire. [...]
[...] C'est là tout l'apport de l'arrêt Commune d'Aix en Provence rendu par le Conseil d'Etat le 6 avril 2007.[8] En revanche, si l'adjudicataire exerce une activité dans un secteur concurrentiel exclu de son domaine de compétence statutaire, il est nécessairement exclu d'envisager pour lui de conclure un contrat de prestations intégrées avec le pouvoir adjudicateur qui le détient. Le code des marchés publics n'est pas applicable aux accords-cadres et marchés conclus entre un pouvoir adjudicateur et un cocontractant sur lequel il exerce un contrôle comparable à celui qu'il exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités pour lui à condition que, même si ce cocontractant n'est pas un pouvoir adjudicateur, il applique, pour répondre à ses besoins propres, les règles de passation des marchés prévues par le présent code ou par l'ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics la circonstance que le pouvoir adjudicateur détient, seul ou ensemble avec d'autres pouvoirs publics, la totalité du capital d'une société adjudicataire tend à indiquer, sans être décisive, que ce pouvoir adjudicateur exerce sur cette société un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services Tragsa ne dispose pas de la possibilité de fixer librement le tarif de ses interventions ( ) il semble donc que Tragsa ne saurait être considérée comme un tiers par rapport aux communautés autonomes qui détiennent une partie de son capital. [...]
[...] Il existe donc un faisceau d'indices, parmi lesquels la désignation par le pouvoir adjudicateur de plus de la moitié des membres du conseil d'administration du cocontractant, ou encore l'incapacité pour ce dernier de fixer librement la nature exacte de ses prestations et leur prix[3] (CJCE avril 2007, ASEMFO La question de l'intercommunalité s'est également posée. La CJCE a précisé que le critère était rempli même lorsque le pouvoir adjudicateur exerçait son contrôle de façon collective au sein d'une structure de coopération intercommunale[4] (CJCE novembre 2008, Coditel Brabant En revanche, la présence, même minoritaire, d'une société privée dans le capital d'une entreprise, aux côtés du pouvoir adjudicateur, exclut d'emblée la réalisation de ce critère. [...]
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