« La crise de l'établissement public ». C'est l'expression qui caractérise le mieux, selon Georges Dupuis, la situation dans laquelle se trouve l'établissement public aujourd'hui en tant que notion distincte d'autres qui lui sont proches. À travers l'étude de cette notion, on ne saurait trop souligner que ce choix n'est pas sans fondements. La définition même d'établissement public apparaît, en effet, difficile à appréhender. Il s'agit tout d'abord d'une personne morale c'est-à-dire, sans entrer dans les détails des divisions qui peuvent s'opposer sur sa définition, dans le cadre d'une vision réaliste de cette notion, d'un sujet de droit qui n'est pas un individu mais qui est composé d'individus ou de biens et qui dispose, en tant que tel, de droits et d'obligations. Dans le cadre d'une appréciation de la personne morale en tant que fiction Léon Duguit disait, quant à lui, « je n'ai jamais déjeuné avec une personne morale ». En droit administratif, la notion de personnalité morale joue un rôle capital puisque l'Administration n'a d'existence juridique qu'à travers les différentes personnes morales qui la structurent. Il existe ainsi deux sortes de personnes morales, celles dites de droit privé qui sont innombrables tant la définition qui en est donnée est vaste et celles dites de droit public qui sont enfermées dans les catégories juridiques fixées par la Constitution et par la loi. Sans s'étendre, on pourra préciser que les personnes morales de droit privé peuvent être définies comme celles qui résultent d'un contrat par lequel plusieurs personnes physiques décident de mettre en commun une chose soit pour partager le bénéfice qu'ils pourraient en tirer soit dans un but non lucratif.
[...] Elle donne la possibilité aux établissements publics surtout ceux de nature industrielle et commerciale de créer des filiales ou de recourir à des participations. C'est ainsi ce que la section des travaux publics du Conseil d'Etat soulignait dans un avis rendu le 16 décembre 2003 qui précise que le silence de la loi ne saurait présumer l'impossibilité d'extension des compétences d'un établissement public industriel et commercial sous réserve, néanmoins, du respect des conditions fixées par le Conseil d'Etat précédemment précisé. Enfin, il est important de souligner que la loi a parfois consacré cette nature très extensive de ce principe de spécialité. [...]
[...] En effet dans le cadre des établissements publics de nature administrative qui gèrent un service public administratif ce principe encadre l'étendue fonctionnelle et territoriale de l'établissement créé dans le cadre de la mission et de la zone géographique définie dans l'acte constitutif qui en avait précisé son statut. Ce principe trouve donc une application stricte pour de tels établissements publics comme le montre l'arrêt rendu par le Conseil d'Etat en date du 19 novembre 1975, Commune de Thaon les Vosges. Ainsi, ce principe trouve logiquement vocation à s'appliquer strictement aux établissements publics gérant précisément un service public administratif qui n'ont d'autre but que de servir cet intérêt général et n'ont pas vocation à entendre l'exercice de leurs activités au-delà de celles qui lui ont été conférées. [...]
[...] Ce caractère fluctuant résulte de ce que la distinction opérée trouve son fondement au sein de la distinction entre service public administratif et service public industriel et commercial. Les critères de distinction entre services publics industriels et commerciaux et services publics administratifs ont été, eux aussi, dégagés par la jurisprudence. Ainsi, après que l'existence d'une telle distinction ait été révélée par le tribunal des conflits dans son arrêt Société commerciale de l'Ouest africain du 22 janvier 1921, la jurisprudence a précisé les critères de distinction pour dissocier ces deux types de service public. [...]
[...] Il s'agissait alors de syndicats de communes ou de syndicats mixtes (regroupant, en plus des communes, d'autres personnes publiques). Cependant, la création récente de certains établissements publics de coopération intercommunale peut poser problème au regard de l'application de ce principe de spécialité en ce qu'ils se voient confier non pas la gestion d'un ou de plusieurs services publics mais de compétences non clairement définies. Ainsi, le professeur Degoffe souligne qu'ils se voient confier des compétences en matière de développement économique ou d'aménagement de l'espace qui se précisent au fur et à mesure que l'établissement public les utilise Ainsi même si en principe l'établissement public de coopération intercommunale est soumis au principe de spécialité dans son ensemble c'est-à-dire dans sa conception fonctionnelle et territoriale qui permettrait de la différencier des collectivités territoriales en ce qu'il garantirait que celles-ci garde les compétences qu'elles n'auraient pas transférées et qu'elles respectent la compétence exclusive des établissements publics pour lesquels elles avaient consenties à un tel transfert il ne s'applique pas dans sa plénitude voire presque plus dans la réalité. [...]
[...] À l'image de ce que souligne le professeur Degoffe, si le pas (était) franchi, rien ne distinguerait plus la collectivité territoriale de l'établissement public intercommunal Ainsi, la remise en cause du principe de spécialité de l'établissement public en général se combine avec l'émergence de questionnement sur la notion même d'établissement public. Il faut voir, dès lors, dans cette remise en cause de l'existence d'un tel principe de spécialité non pas la raison de cette nature incertaine de la notion d'établissement public mais plus un indice ou un symptôme de cette réalité. [...]
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