Il s'avère souvent plus intéressant de négocier que d'imposer une décision qui pourrait être ainsi mal perçue et mal acceptée. Il est donc parfois dans l'intérêt de l'administration de passer par une procédure contractuelle plutôt que par la voie de l'édiction d'actes unilatéraux. Dans ce cas, elle peut prendre des contrats relevant du droit privé mais également des contrats administratifs. Ces contrats se différencient des contrats de droit privé par plusieurs critères. Tout d'abord, sont des contrats administratifs les contrats définis comme tels par la loi (par exemple les marchés de travaux publics). Mais ce critère reste relativement faible excepté certains domaines bien particuliers. On se base donc plutôt sur des critères d'ordre organique, comme la présence d'une personne publique parmi les contractants, ou de façon plus importante sur des éléments matériels du contrat. Dans ce domaine on trouve deux principales catégories : l'objet du contrat (s'il est relatif à l'organisation et l'exécution d'un service public c'est un contrat administratif cf. CE 20 avril 1956 Epoux Bertin) et les clauses ou le régime (si ils sont exorbitants du droit commun, c'est-à-dire inhabituelles ou interdites dans un contrat de droit privé, alors le contrat est un contrat administratif cf. notamment CE 31 juillet 1912 Sté des granits porphyroïdes des Vosges). Ces différents critères, lorsqu'ils sont avérés, font du contrat un contrat administratif, relevant donc de la juridiction administrative et plus particulièrement du juge des contrats. Ces contrats administratifs peuvent être classés en plusieurs catégories : marchés de travaux publics, affermage, délégations de service public… ayant chacune des conditions bien particulières, de passation notamment. Depuis les récentes modifications du Code des marchés publics (en 2001 et 2004), le libre choix de l'administration à l'égard du cocontractant s'est amenuisé puisqu'elle doit respecter notamment les règles d'égalités des candidats, de mise en concurrence et de publicité. Cependant, si le montant du marché est inférieur à certains seuils (230 000 HT pour le marchés de travaux publics, 150 000 HT pour les marchés de fournitures et de services pour l'Etat et 230 000 HT pour ceux passés par les collectivités territoriales), il existe une « procédure adaptée » (art. 28 du Code des marchés publics de 2004) où les personnes publiques peuvent déterminer elles-mêmes les modalités de mise en concurrence, sans la contrainte de procédures formalisées. Et si le marché est inférieur 90 000 HT, la liberté est quasi-totale pour l'administration puisqu'elle fixe en plus les modalités de publicité de cette mise en concurrence. Concernant les clauses du contrat lui-même, il y a également une certaine restriction pour le cocontractant puisque l'usage des contrats-types et notamment des cahiers des charges, limite parfois une véritable négociation entre les contractants dans la mesure où il y a soit acceptation soit refus en bloc des conditions proposées dans le cahier des charges. Ces deux exemples montrent bien que dans le cas des contrats administratifs, l'administration dispose d'un certain nombre de prérogatives sur son cocontractant. Se pose alors la question de savoir quels sont réellement ces pouvoirs de l'administration qui fondent sa supériorité (I) mais également l'influence réelle qu'ils ont dans la procédure contractuelle (II).
[...] En fait, on se rend compte que le pouvoir de modification unilatérale de l'administration est non seulement souvent prévu dans les clauses du contrat lui-même, mais que ce pouvoir n'est ni discrétionnaire ni illimité. On a vu par exemple qu'il ne s'appliquait qu'à certaines clauses des contrats administratifs. Cependant, ce principe de modification unilatérale renferme une contradiction. En effet, il ne consacre pas le principe de l'intangibilité des normes auquel cas tout changement apporté serait irrégulier, mais il ne consacre pas davantage le principe de mutabilité des normes contractuelles du fait de la volonté de l'administration, ce qui serait une absurdité et préviendrait sûrement toute velléité de contracter avec l'administration. [...]
[...] Il y a tout d'abord la théorie du fait du prince Elle concerne les actes édictés par l'autorité contractante, et seulement ces actes, qui aggravent la situation du cocontractant. Il peut s'agir d'actes pris en vertu du pouvoir de modification unilatérale de l'administration et qui imposent au cocontractant des obligations nouvelles. Dans ce cas précis, la notion de fait du prince joue pleinement (cf. CE 6 juin 1913 Delpon). Cette théorie s'applique également mais de façon plus complexe dans le cas où l'administration contractante aggrave indirectement la situation du cocontractant par des mesures ne concernant pas l'objet du contrat lui-même mais l'affectant par répercussion. [...]
[...] De même dans le cas de la cession de contrat à un tiers, l'administration doit autoriser la cession (cf. CE 20 janv Cie départementale des eaux c. ville de Langres), le Conseil d'Etat étant cependant parfois peu exigeant quant aux formes de cette autorisation. Cependant, la collectivité délégante ne dispose pas là d'une compétence entièrement discrétionnaire puisqu'un refus de cession n'est possible que s'il est justifié par l'intérêt du service et que donc l'administration ne peut refuser la cession si le nouveau contractant est tout aussi capable que l'ancien. [...]
[...] Elle permet également au cocontractant de demander la résiliation du contrat devant le juge. Cependant, le fait invoqué doit avoir un caractère vraiment insurmontable pour l'exécution du contrat. Ainsi grâce à ces trois théories (imprévision, force majeure et fait du prince), le cocontractant est-il sûr de disposer de certaines garanties en cas de modification de l'état de fait, que se soit suite à l'action de l'administration, contractante ou non (ce qui semble relativement logique et normal) mais également dans le cas où ce changement ne proviendrait pas de l'administration elle-même. [...]
[...] C'est pourquoi la faute grave du cocontractant doit être avérée. Son effet est de mettre fin au contrat. Cette sanction obéit au régime particulier des sanctions prises par l'administration en vertu de son pouvoir exorbitant. Il y a cependant une exception à ce pouvoir en matière de concession de service public. Dans ce cas précis, la déchéance u concessionnaire ne peut être prononcée que par le juge à moins que l'acte de concession ne prévoit que ce pouvoir appartient lui aussi à l'administration (jurisprudence constante cf. [...]
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