Le pouvoir normatif de la jurisprudence

Extraits

[...] En fait, il est difficilement contestable que la jurisprudence ne soit pas créatrice de droit, créatrice du droit, puisqu'à la suite de cette décision du juge peut parfois être adoptée une nouvelle législation afin de contrer les effets et la portée qui y sont attachés. À tout le moins, ces décisions, cette jurisprudence au sens large du terme, peuvent être interprétée comme tel bien qu'il faille toutefois apporter des précisions supplémentaires sur le sujet. Il convient alors de se demander en quoi consiste plus précisément ce pouvoir normatif de la jurisprudence. Il existe des fondements à ce pouvoir des juges même si la tradition juridique française s'est toujours montrée opposée à un quelconque pouvoir normatif de la jurisprudence (II). [...]

[...] Le pouvoir normatif de la jurisprudence Pour Paul Alliès, il existe vieille peur, souvent invoquée depuis la Révolution française : celle du gouvernement des juges ». Cette expression a d'ailleurs été employée pour la première fois en 1921 par Édouard Lambert[1] (1866-1947) qui était un juriste français. En réalité, cette expression et cette critique face à ce pouvoir normatif de la jurisprudence sont faites par la plus grande puissance des juges des cours constitutionnelles. Pour l'auteur, il s'agirait d'une contrariété à la séparation des pouvoirs puisque la jurisprudence n'hésiterait pas à écarter la loi, son application, sa portée et son interprétation, pourtant votée par les représentants de la Nation et ce, au profit d'une interprétation prétorienne, et donc issue d'une interprétation singulière à ces cours et plus précisément aux membres qui la composent. [...]

[...] Seul le pouvoir législatif, le législateur, est autorisé à y apporter des limites. Pourquoi la loi uniquement ? Si la loi est l'expression de la volonté générale au sens de cette déclaration, elle apparaît libératrice pour Montesquieu puisque les juges doivent respecter les dispositions de la en outre, la loi ne peut malfaire, il existe véritablement ce postulat de l'infaillibilité de la norme législative. Pourquoi une méfiance à l'égard des magistrats ? En fait, l'argument apporté à cette réponse est celui de leur partialité, car si la loi est impartiale, il n'en est rien pour le juge, et plus globalement de la juridiction dans laquelle il siège. [...]

[...] Ensuite et surtout, du point de vue juridique, cette question du pouvoir normatif de la jurisprudence a été reléguée au second plan. Effectivement, le XIXe siècle constitue l'époque où le droit trouvant sa source dans la loi est primordial et plus précisément encore dans les codes napoléoniens comme le Code civil. Pourtant, même si le droit trouve à s'appliquer à des cas d'espèce, la jurisprudence qui en résulte dérange puisque toute réponse à une question d'ordre juridique trouve sa réponse dans les codes, dans les lois. [...]

[...] En d'autres termes, cette obligation de juger apparaît comme une nécessité, un phénomène tout à fait inévitable du pouvoir normatif du juge puisqu'il ne peut prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de refuser de juger. Si la loi ne peut malfaire et que le législateur ne peut se tromper, le juge pour sa part détient un rôle important pour les cas précités par cet article 4. En effet, le juge pallie les défauts de la législation : il est contraint dans tous les cas de trancher le litige qui s'oppose à lui. De sa décision résulte une règle juridique. Pour autant, quelle est la portée de cette possibilité de création d'une règle de droit ? [...]