Ces dernières décennies, les dispositions pour une meilleure relation entre administrés et administration n'ont cessé de s'accroître, comme en atteste notamment la loi du 12 avril 2000, relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations. Celles-ci semblaient nécessaires, l'administration agissant par des procédés particuliers.
En effet, elle dispose d'un moyen d'action qui lui est propre : l'acte administratif unilatéral. Il s'agit, par une manifestation unilatérale de volonté, de prendre des décisions affectant l'ordonnancement juridique et s'appliquant à d'autres sujets de droit qu'à son auteur.
Ces actes sont marqués par l'importance du privilège du préalable, règle fondamentale du droit public selon l'arrêt Huglo rendu par le Conseil d'Etat le 2 juillet 1982, en vertu de laquelle l'acte est exécutoire de plein droit par la seule volonté de l'administration et est présumé comme légal tant qu'un juge n'a pas prononcé son illégalité.
Or l'administration, quand elle décide, est soit en situation de compétence liée soit en situation de pouvoir discrétionnaire. La distinction s'effectue selon que le droit lui dicte à l'avance la conduite à tenir ou non. En effet, pour Michoud, le pouvoir discrétionnaire existe « toutes les fois qu'une autorité agit librement sans que la conduite à tenir soit dictée à l'avance par une règle de droit », bien que les compétences soient la plupart du temps encadrées par le droit. Généralement, l'administration se trouve en situation de double pouvoir discrétionnaire, c'est-à-dire qu'elle a le choix d'intervenir et est libre du contenu de l'acte.
Cette prérogative est justifiée par le fait que le législateur n'est pas en mesure d'imaginer toutes les situations factuelles à propos desquelles l'administration devra prendre une décision. Celui-ci ne peut en effet que fixer un cadre pour autoriser l'administration à agir en s'adaptant aux particularités des circonstances. Ainsi, ce pouvoir discrétionnaire serait légitimé par une nécessité de bonne exécution des lois.
Mais alors que le droit administratif devient de plus en plus un droit de la fondamentalité par les inflexions notamment du Conseil d'Etat et du législateur, il paraît nécessaire de garantir que les prérogatives de l'administration ne nuiront pas aux droits et libertés des individus. Pour cette raison, le juge administratif a mis en place divers types de contrôle.
Ainsi, ce pouvoir est à la source d'un problème : comment concilier le besoin de liberté de l'administration et la protection des droits et libertés des administrés ?
L'évolution semble tourner en faveur d'une surprotection des administrés aux dépens du pouvoir discrétionnaire. Alors que le pouvoir de l'administration est initialement encadré(I)le juge a progressivement mis en place des contrôles, ce qui peut être envisagé comme une remise en cause de la notion de pouvoir discrétionnaire (II).
[...] S'il est normal que dans un Etat de droit le contrôle soit progressif, cette évolution constitue une sérieuse remise en cause du pouvoir discrétionnaire des autorités administratives : plus le juge contrôle l'acte, moins l'administration est libre. Ce problème s'illustre particulièrement à travers les divers contrôles maximums qu'il effectue, portant sur le cœur même des décisions administratives : ainsi, lorsque le Conseil d'Etat s'estime compétent pour apprécier si une opération présente une réelle utilité publique au regard d'éléments lui laissant une grande marge d'appréciation puisqu'il les énonce par des termes aussi imprécis que d'autres intérêts publics il se substitue à l'autorité administrative. [...]
[...] Les autorités administratives n'ont jamais un pouvoir illimité dans la mesure où un minimum de règles leur est imposé : il s'agit des règles de compétence, de forme, de procédure, et elle est tenue d'agir en vue de la satisfaction de l'intérêt général. En outre, selon Maurice Hauriou, la compétence liée n'existerait pas non plus à l'état pur puisque l'administration a souvent le choix du moment d'agir. Enfin, ses actes sont de plus en plus contrôlés par le juge. En effet, compte tenu de l'évolution constante de la société, celui-ci paraît plus apte que le législateur pour éviter d'éventuelles dérives dues au pouvoir discrétionnaire, s'adaptant plus rapidement et pouvant évaluer in concreto. [...]
[...] L'évolution semble tourner en faveur d'une surprotection des administrés aux dépens du pouvoir discrétionnaire. Alors que le pouvoir de l'administration est initialement encadré le juge a progressivement mis en place des contrôles, ce qui peut être envisagé comme une remise en cause de la notion de pouvoir discrétionnaire (II). L'absence d'un pouvoir discrétionnaire à l'état pur, résultat de la nécessité de l'encadrement du pouvoir des autorités administratives Alors que l'administration pourrait profiter de ses prérogatives importantes pour porter atteinte aux droits et libertés des administrés le pouvoir discrétionnaire dont elle dispose est en pratique neutralisé par diverses règles l'encadrant Le pouvoir discrétionnaire, une prérogative controversée au sujet des relations entre l'administration et les administrés Tandis que l'administration dispose grâce au pouvoir discrétionnaire d'une grande faculté d'adaptation aux données factuelles, ce qui la rapproche des administrés, cette prérogative peut paradoxalement être accusée de nuire aux relations avec ceux-ci. [...]
[...] Il s'agit, par une manifestation unilatérale de volonté, de prendre des décisions affectant l'ordonnancement juridique et s'appliquant à d'autres sujets de droit qu'à son auteur. Ces actes sont marqués par l'importance du privilège du préalable, règle fondamentale du droit public selon l'arrêt Huglo rendu par le Conseil d'Etat le 2 juillet 1982, en vertu de laquelle l'acte est exécutoire de plein droit par la seule volonté de l'administration et est présumé comme légal tant qu'un juge n'a pas prononcé son illégalité. Or l'administration, quand elle décide, est soit en situation de compétence liée soit en situation de pouvoir discrétionnaire. [...]
[...] La Cour a notamment influencé la solution de l'arrêt Belgacem rendu par l'Assemblée du Conseil d'Etat le 19 avril 1991 : dans cet arrêt, la technique de l'erreur manifeste avait été abandonnée pour faire un contrôle plus profond afin de vérifier la conformité d'une mesure d'expulsion à l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme. En outre, en droit interne, les libertés gagnent également en autorité avec le temps, soit par l'intervention du législateur, soit sous l'effet notamment des décisions du Conseil constitutionnel qui leur apportent la protection de la Constitution, jusqu'à ce qu'elles deviennent parfois des libertés fondamentales. Le Conseil d'Etat est également victime de l'évolution sociale, fléchissant souvent sous les demandes et pressions de la société. [...]
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