Selon Gérard Marcou, « Il n'est nullement question d'un droit des collectivités à l'expérimentation, mais seulement de la possibilité pour la loi de les autoriser à déroger localement, à titre expérimental et pour une durée limitée, à des dispositions de portée nationale ».
Le « droit à l'expérimentation », des collectivités, apparaît consacré par la révision constitutionnelle du 28 mars 2003, à travers l'article 72 al 4 qui prévoit alors que « les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent lorsque, selon le cas, la loi ou le règlement l'a prévu déroger, à titre expérimental (…), aux dispositions législatives ou réglementaires qui régissent l'exercice de leurs compétences ».
[...] Puisqu'en effet, la possibilité pour l'Etat de généraliser ou même d'abandonner l'expérimentation, à tout moment, lui permet finalement de priver les collectivités de l'expérimentation, avant terme, celles-ci n'ont donc pas la maitrise de l'expérimentation. En définitive, si l'innovation de l'expérimentation-dérogation, réside dans la faculté dont disposent les collectivités de demander ou non l'expérimentation, il faut nuancer la portée de cette innovation en précisant que le droit des collectivités à l'expérimentation s'exerce toujours sur habilitation de la loi (ou d'un règlement). [...]
[...] Une participation encadrée par la loi D'après l'article 72 al l'expérimentation, est nécessairement prévue et déclenchée par une loi (ou un décret d'habilitation, selon le cas), qui doit alors en définir l'objet la durée mais aussi, les cas dans lesquels, l'expérimentation peut être entreprise Plus surprenante encore, la loi d'habilitation devra également énumérer les dispositions qui pourront faire l'objet d'une dérogation et ce, avec suffisamment de précision L'organisation de l'expérimentation semble donc relever essentiellement du pouvoir législatif (ou règlementaire), et non pas des collectivités elles- mêmes. Ainsi, on peut remarquer que l'expérimentation par les collectivités, de nouvelles normes ou de nouvelles compétences, s'inscrira nécessairement dans un cadre préétabli par la loi ou le règlement, ce qui limite le pouvoir d'expérimentation des collectivités. [...]
[...] Dès lors, même si les collectivités bénéficient d'un droit de participation à l'expérimentation, ce dernier est subordonné à une loi d'habilitation. Ainsi, pour participer à l'expérimentation prévue par une loi, les collectivités doivent remplir les critères définis par la loi, autorisant l'expérimentation. En effet, la loi organique de 2003, dispose que c'est la loi qui précise, la nature juridique et les caractéristiques des collectivités territoriales autorisées à participer à l'expérimentation ainsi que, le cas échéant, les cas dans lesquels l'expérimentation peut être entreprise. [...]
[...] En effet, la loi organique du 1er aout 2003, précise clairement que le représentant de l'Etat et le ministre des collectivités, ont une compétence liée pour apprécier cette demande d'expérimentation et qu'ils sont obligés de faire droit à toute demande d'une collectivité, qui remplirait les conditions de participation fixées par la loi. Cette disposition nous impose donc de considérer que les collectivités semblent avoir un droit à l'expérimentation, en ce sens qu'elles peuvent demander à bénéficier d'une expérimentation et que cette participation ne peut leur être refusée, lorsqu'elles entrent dans le champ d'application de l'expérimentation. [...]
[...] Une expérimentation jamais imposée aux collectivités ou l'initiative de l'expérimentation appartenant aux seules collectivités Contrairement à l'expérimentation de l'article 37-1, qui permet à l'Etat de prendre des lois ou des règlements qui peuvent présenter, pour une durée et un objet limité des dispositions à caractère expérimental et qui s'imposent donc le cas échéant aux collectivités territoriales visées par ces dispositions, l'expérimentation telle qu'elle est prévue par l'article 72 al 4 de la constitution ne peut jamais être imposée aux collectivités territoriales. En effet, dans le cadre de l'expérimentation de l'article 72 al les collectivités sont toujours libres de demander à participer à une expérimentation ou de ne pas le demander. Ce sont les collectivités qui doivent saisir l'opportunité de l'expérimentation, et à ce titre l'initiative de l'expérimentation appartient aux collectivités territoriales et non pas à l'Etat. [...]
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