L'ordonnance transposant la directive "recours" du 11 décembre 2007 a été réalisée le 7 mai 2009 dans une ordonnance ayant pour objet de faciliter le recours des entreprises dans l'attribution des marchés publics et des autres contrats assimilés. Elle aménage des référés, or la jurisprudence du conseil d'État n'avait pas attendu cette ordonnance pour créer en vertu d'un pouvoir prétorien un recours spécifique par l'arrêt 16 juillet 2007 Société Tropic Travaux Signalisation. En effet cette ordonnance crée un nouveau référé : le référé contractuel.
Le gouvernement avait jusqu'au 29 juillet 2009 pour transposer cette directive qui entrera en vigueur le 1er décembre 2009 : ainsi pour les contrats conclus avant cette date c'est la loi ancienne qui s'appliquera à savoir deux directives du 31 mars 2004 sur les secteurs de l'eau de l'énergie du transport et des postes et aussi une directive nº2004-18 pour la passation dans le domaine du droit commun.
Ici nous commentons le chapitre 1er sur les recours applicables aux contrats administratifs. Cette ordonnance modifie les articles L 551-1 et L551-2 du Code de Justice administrative relatifs au référé en matière de passation de contrats et de marché. Les contrats de droit privé sont aussi concernés, c'est là la grande originalité.
Quels sont les apports de cette ordonnance édictée sous l'influence du droit communautaire ?
[...] Même élargi cependant, le champ d'application du recours précontractuel ne couvre pas tous les contrats administratifs, seulement les plus importants. Le référé précontractuel est une procédure d'urgence, mais le juge qui statue le fait néanmoins en la forme des référés de l'article L551-1 et non L521-1 : il statue en premier et dernier ressort sur le fond. Ainsi, tout candidat évincé à l'attribution d'un contrat peut saisir le président du tribunal administratif en urgence avant la conclusion du contrat. Si celle- ci intervient avant le début de l'instance, l'action est irrecevable ; si elle intervient en cours d'instance, le juge prononce un non-lieu. [...]
[...] On retrouve ici deux cas : le recours précontractuel, le recours contre le contrat. Pour le référé précontractuel l'innovation de l'article L551-1 du Code de justice administrative doit son existence à la Communauté européenne, dans le cadre de directives sur es procédures de passation des marchés publics (loi Sapin de 1993, puis celle de 2004). Le législateur communautaire a adopté, parallèlement, une directive sur les procédures de recours ( non transposée),dont certaines permettent de censurer les manquements aux obligations de publicité et de concurrence avant la conclusion du contrat. [...]
[...] Avec l'ordonnance du 16 mai 2009, le concurrent évincé des marchés publics ou pour les délégations de service public au titre des règles applicables à ces contentieux, s' il n'y a pas respect publicité,sera facilement identifiable. Mais la jurisprudence dit que le candidat évincé est celui qui n'a pas obtenu le contrat au titre des procédures pour acquérir un marché public Le concurrent peut aussi attaquer l'acte détachable du contrat comme l'a montré la jurisprudence Martin du 4 aout 1905. [...]
[...] Le CE est devenu jurislateur comme le dit René Chapus. S'agissant du contentieux de la formation du contrat, on comprend que des concurrents évincés veulent mettre en cause un contrat mais en ce qui concerne les parties ils sont liés. Il y a une possibilité pour les parties procédure directe et indirecte. De quel vice un contrat peut-il être atteint? Est ce que l'absence de compétence de l'auteur peut affecter de vice? L'intérêt de cette procédure est essentiel, cette procédure qui ne vise que certains contrats ne permet de garantir que le respect que de certaines règles de la formation du contrat mais pas les autres. [...]
[...] Est recevable toute entreprise évincée, mais seulement celle-ci, c'est-à-dire les personnes ayant participé ou montré le souhait de participer à la de passation du contrat. En outre, les manquements invoqués doivent l'avoir lésée (CE octobre 2008, Syndicat mixte intercommunal de réalisation et de gestion pour l'élimination des ordures ménagères de l'Est de la Sarthe ou SMIRGEOMES). Il y a ainsi deux aspects de la recevabilité d'un référé précontractuel : un manquement, un préjudice. On a bien l'illustration d'un plein contentieux, ouvert aux parties en puissance, traitées dans des conditions analogues à celles du cocontractant. [...]
Bibliographie, normes APA
Citez le doc consultéLecture en ligne
et sans publicité !Contenu vérifié
par notre comité de lecture
